[ 曹險峰 ]——(2012-5-24) / 已閱18651次
由于我國《侵權責任法》將公平責任確定為損失分擔的一般規則，其本身具有被濫用的風險，因此，應嚴格規范公平責任的適用條件。
(一)公平責任適用的前提條件
只有在按侵權法歸責原則受害人仍無法得到任何賠償的情況下，方有適用公平責任的可能性，這是公平責任適用的前提條件。換言之，侵權法歸責原則無法救濟受害人是公平責任適用的必要(而非充分)條件。對此應注意如下幾點:
其一，歸責原則是侵權法體系的支架，代表著侵權法的正義觀及在此之下的對加害人與受害人的利益安排，因此，所有侵權案件都必須首先經由歸責原則審視，并進而決定適用何種構成要件、加害人是否應承擔責任以及承擔什么責任、多大責任。與以汽車強制責任保險、勞工職業災害等為代表的無過失補償制度、以低保救助等為代表的社會安全保障制度不同，侵權行為法自身并不能將損失予以社會化與分散化，而只能將損害賠償在加害人與受害人之間予以合理的分配。這種分配的依據與正當化理由就是歸責原則。因此，一個侵權案件，要么應依照《侵權責任法》第7條之無過錯責任原則，要么應依照《侵權責任法》第6條第2款之過錯推定責任原則來判定責任是否成立，否則必依照《侵權責任法》第6條第1款之過錯責任原則來判定責任是否構成，故公平責任不可繞過侵權法的歸責原則而逕行適用，否則必將全面瓦解侵權法的立法理念、體系及制度安排。其二，在受害人只獲得部分賠償，損失仍然巨大時，無公平責任適用的可能。公平責任作為損失分擔的一般規則，其著眼點不在于加害人的責任承擔，而是在以歸責原則為基礎的侵權責任無法救濟受害人的情況下，就遭受嚴重損害的受害人所給予的社會法意義上的救濟。也就是說，與侵權責任站在損害原則上由受害人自我負擔之立場不同，公平責任實質上是以受害人損失巨大無法得到侵權法(歸責原則)的救濟為其著眼點，它“是產生‘社會的連帶’和‘社會的責任’”。[11]116但值得注意的是，受害人損失巨大無法得以填補并不能成為適用公平責任的充要條件，侵權法既有規則的存在應予以必要的尊重與維護。這意味著，在依據相應歸責原則、構成要件、損害賠償規則，受害人獲得了部分損害賠償的情況下，盡管從結果上看，受害人損失仍然巨大，此時也應無公平責任適用的余地。這是因為，一個侵權案件經過了歸責原則、構成要件及損害賠償規則的評判，被確定為部分賠償后，就代表著相應正義觀的實現，此時夾雜公平責任的適用，必將會危及甚至徹底推翻侵權法的價值判斷，此時的侵權法會淪為一切唯結果而論、唯公平責任為最終決定的社會法。其三，受害人依據相應歸責原則、構成要件、損害賠償規則，在獲得了損害賠償之外的責任承擔方式救濟的情形下———如僅課以加害人停止侵害、返還財產的責任承擔方式，此時應有公平責任的適用余地。這是因為，一方面，《侵權責任法》第15條規定的8種侵權責任承擔方式中，前四種即停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產屬于傳統大陸法系國家民法中的物權請求權，其屬于物權的自我救濟而非侵權責任的承擔。《侵權責任法》沿襲《民法通則》的規定，將其作為侵權責任的承擔方式，但由于其制度機理與侵權損害賠償責任存在深刻區分，因此在解釋論立場上應理解為，其行使不以歸責原則為條件，而更應契合絕對權請求權的行使要求（注：詳細理由請參見曹險峰:《侵權責任本質論———兼論“絕對權請求權”之確立》，《當代法學》2007年第4期。）。因此可以說，在受害人損失仍然巨大時，僅有停止侵害等救濟措施的承擔，沒有體現或很少體現了侵權法的救濟功能，故此時應有公平責任的適用余地。另一方面，填補損害是侵權責任法的核心功能，但在依歸責原則無法實現損害填補的情況下，僅有停止侵害等措施的存在，受害人仍處于需要被救濟的境地，此時，社會法意義上的損失分擔就替代了損害填補，從而使“社會和諧穩定”成為可能。其四，受害人無法得到侵權責任法之損害賠償的救濟，往往意味著存在兩種情況:第一種情況是指因構成要件的不具備而使侵權責任無從成立，從而無從談及侵權責任的承擔;第二種情況是侵權責任成立但免于責任的承擔。上述兩種情況的后果都是較為一致的，即，受害人無法得到侵權責任方面的救濟，其損失仍處于亟待分擔的地步。因此，公平責任在這兩種情況下皆應有適用的余地。其五，在存有“第三人過錯”場合，無公平責任的適用余地。在過錯責任原則規范情形下，第三人過錯的存在使第三人成為真正的侵權人，此時，第三人沒有負擔能力不能成為行為人承擔公平責任的理由，因為“侵權人”的“無資力”本就是受害人所須承受之風險;在無過錯責任原則規范情形下，第三人過錯的存在，往往使行為人無從免責（注：《侵權責任法》改變了《民法通則》的做法，在無過錯責任原則之下，加害人往往不能再以第三人的過錯而免于向受害人承擔責任。例如，《侵權責任法》第68條規定:“因第三人的過錯污染環境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償。”《侵權責任法》第43條、第44條、第59條、第83條以及第86條第1款都采納了類似的規則。），因此，侵權損害賠償規則足以救濟受害人。
(二)須行為人對于損害的發生沒有過錯
對這一要件，不能做簡單字面意義上的理解。公平責任適用的效果是將不可歸責于加害行為人的損失由加害行為人予以部分分擔，欲達成這一效果，受害人需要救濟是公平責任適用的充分條件，而損失不可歸責于加害行為人則是必要條件之一。就前者來看，受害人需要救濟表明了受害人無法依據侵權責任規則得到損害賠償方面的救濟。無論是侵權責任不成立，還是侵權責任的不承擔，都會產生這一相同的效果。就后者來看，無論是構成要件中行為要件的缺失，還是構成要件中違法性阻卻事由的具備;無論是構成要件中相當因果關系的不具備，還是過錯責任原則之下過錯的不具有，都會使侵權責任不成立，因此損失不可歸責于行為人。不可歸責于行為人加上受害人不能依侵權規則得到救濟、需要救濟(指受害人損失巨大這一要件)、應該救濟(主要是指受害人沒有過錯)，方是公平責任適用的要件要求。因此，行為人對于損害的發生沒有過錯只應該是對損失不可歸責于加害人的另類表達，只應該是對行為人無須依侵權損害賠償規則對受害人予以賠償的狀態說明，從而應該是適用公平責任的消極要件。在無過錯責任原則下，“行為人對于損害的發生沒有過錯”意味著，無論是構成要件的不具備，還是免責事由的具備，損失皆不可歸責于行為人;在過錯責任原則下，“行為人對于損害的發生沒有過錯”意味著，無論是“非行為”、不具備相當因果關系、具有違法性阻卻事由從而不考慮過錯，還是行為人確實沒有過錯，或具備免責事由，損失也皆不可歸責于行為人。因此，筆者不同意認為公平責任不能適用于嚴格責任的說法（注：就筆者閱讀范圍來看，這種看法似乎為通說，但幾乎未見將公平責任限制于一般侵權行為的有力理由。參見王利明:《侵權責任法研究》(上卷)，中國人民大學出版社2010年版，第280頁;參見楊代雄:《一般侵權行為的無過錯損失分擔責任》，《華東政法大學學報》2010年第3期，第103頁;參見李鵬:《論我國侵權責任法的公平責任》，《法學雜志》2010年第11期，第51頁;參見王竹、鄭小敏:《我國侵權法上公平責任的類型化研究———兼評〈民法通則〉第132條在公平責任中的地位》，《民事審判指導與參考》，2007年第4期。），而認為，公平責任的適用以受害人無法得到侵權損害賠償規則救濟為啟動條件之一，無論在一般侵權行為中，還是在特殊侵權行為中，只要侵權責任不成立，就意味著“行為人對于損害的發生沒有過錯”，從而使公平責任的適用成為可能。
(三)須受害人對于損害的發生也沒有過錯
這是公平責任適用的積極要件之一。侵權法是站在加害人立場之上，即以受害人自我負擔為原則，以加害人負擔為例外的。原則上，除非有充分理由，足以移轉損害由他人負擔，否則個人應承擔其自己不幸事件的后果。這種觀念的出發點就是將損失理解為個人的命運。正如美國著名法學者霍姆斯在其經典名著《普通法》中所言:“我們法律的一般原則是，意外事件之損害，應停留在它發生的地方。”[12]94所以，“在欠缺充分理由轉由他人負擔時，無辜的受害人應自我承擔生命中的不幸與損害”。[13]7如果受害人存在對于損害發生而言的過錯，將損害轉由他人負擔就會喪失合理基礎。一個人因自己的過錯造成嚴重的損害后果，不獨立自我承受損失，而是尋求轉嫁給他人承擔的做法，是不合理與非正義的。
同時，需要注意的是，應對“受害人對于損害的發生沒有過錯”做廣義的理解。即在按侵權法歸責原則仍無法填補受害人損失的情況下，僅在非因受害人自身因素導致時，方有適用公平責任的可能。如果是因為受害人過錯而使加害人免于承擔責任，應無公平責任適用的余地，因為這代表著受害人對自我利益減損的主動追求;如果是因為受害人承諾而使加害人侵權責任不成立，則也應無公平責任適用的余地，因為這代表著受害人的自我選擇。只有因與受害人因素無關的其他違法性阻卻事由、免責事由而導致受害人損失無法得以填補，方有公平責任適用的可能。
(四)須受害人損失巨大，需要填補
這是公平責任的啟動條件。公平責任雖然被規定在侵權責任法中，但其與侵權責任存在本質區別。侵權責任雖然也以受害人存在損害為前提，以填補受害人損害為重要目標，但其是建立在損害原則上應由受害人自我負擔、以加害人負擔為例外的理念之上的，加害人的行動自由與受害人權益的保障的均衡是侵權法的重要任務。誰賠償、賠償什么、賠償多少以及怎么賠償是侵權責任損害賠償的中心問題。但公平責任關注點則僅僅在于受害人損失的分擔，是在我國社會保障體系不完善的情況下，以類似于社會保障的方式維護受害人利益，“在以抽象性的市民形式平等為基本原理的民法，是無法與著眼于富人、窮人這樣具體關系的社會法原理構成的公平責任原則之間，毫無矛盾地結合在一起的”。[2]190出于便宜關系，公平責任被規定在侵權法之中，但正如社會保障制度以需要被保障為前提一樣，公平責任的適用也以受害人損失巨大，需要被保障為前提，“如果損害較輕，受害人則可能有能力承擔而不必由當事人雙方分擔”。[8]298同時，基于同樣的理念，對于受害人損失巨大需要救濟的理解，就不應僅僅著眼于損失的絕對額度，而應將損失額與受害人自身經濟狀況的相對對比適當的體現出來。
(五)行為人之“行為”與損失間具有因果律
受害人損失嚴重只說明了分擔的必要性，卻尚不足以說明為什么讓“行為人”而不是其他人分擔。筆者認為，“行為人”分擔損失的緣由在于，的確是由他造成了受害人損失。在歸責原則之下，雖然“行為人”是加害人，但或者由于案件非屬無過錯責任原則管轄，或者屬于過錯責任原則管轄但加害人沒有過錯;或者由于違法性阻卻事由成立而侵權責任不成立，或者是由于免責事由的具備而免于承擔侵權責任;或者是由于行為與損害之間不具備相當因果關系而侵權責任不成立，等等，才導致行為人侵權責任的不成立或不承擔。但不可否認的是，無論哪種情況，行為人與受害人損失之間始終存在著事實上的因果律，是行為人而非他人造成了受害人的損失。因果律的存在，構成了由行為人分擔損失的正當性基礎。這種因果律，并不要求如侵權責任構成要件中因果關系證明那樣嚴格，不必要求必須具備“相當性”，原則上只具備“條件性”即可，正如有學者所言，“一方當事人的損害必須和另一方當事人有關聯，這是公平責任原則適用的前提條件。這種關系并不是侵權責任中的因果關系”。[14]100
同時，需要注意的是，對于“行為人”的內涵應做廣義理解，應將其解釋成為既包括“實施了行為的行為人”，也包括“實施了對于損失發生而言屬于事件這一法律事實的‘行為人’”。各舉一例說明之。前者如加害人騎自行車時彈起路上可以忽略不計之微小石子，致周圍某一行人眼睛被打瞎;后者如開車時突發腦溢血致車輛失去控制，最終導致某一行人死亡。在前者案件中，騎自行車致損案件屬于過錯責任原則規范，但由于小石子屬于微小可忽略不計的存在，故加害人無過錯，從而侵權責任不成立。后者案件屬于《侵權責任法》第33條第1款的調控范圍。由于突發腦溢血致損并不受“行為人”本身意志控制，所以屬于法律事實中的事件，由于“行為人”不具備“違法行為”之“行為性”，故其侵權責任不成立。也就是說，前者案例是因為“行為人”有行為但無過錯而致使侵權責任不成立;后者案例是因為“行為人”無行為而致使侵權責任不成立。但兩者的共同特征在于，的確是由“行為人”造成了受害人的損害，故由“行為人”分擔損失理由較為充分。
一般說來，公平責任中的行為人與受害人都應該是確定的。但在《侵權責任法》第87條規范的“拋擲物致人損害”情形中，行為人卻有不確定且實際加害人僅為其中一人的特點。雖然有觀點認為，公平責任只能適用于加害人與受害人都確定的情形。[6]44但應該看到，拋擲物責任之所以由可能加害的建筑物使用人給予補償，是因為法律“采取因果關系推定的方法，在無法舉證證明自己不可能實施現實侵權行為的情況下，推定所有其他人都與損害的發生具有法律上的因果聯系”。[16]36其基礎也在于每個可能的加害人與受害人之間的因果律的具備，因此，這種情形可以被視為法定的公平責任適用的特殊情形。
(六)公平責任只適用于造成財產損失案件
公平責任只適用于造成財產損失案件，這是學術界較為一致的看法。這種財產損失既可能是因為財產受到侵害而產生的，也可能是因為人身權益被侵害而產生的。但這種損失只能是直接損失，間接損失、可得利益、純粹經濟上損失等皆不能獲得分擔。這是由公平責任類似于社會救濟的特性所決定的，行為人行為的非可歸責性也是限制其損失分擔范圍的重要原因。精神損害賠償之所以不能適用公平責任，一方面是因為其數額極不確定;另一方面重要理由在于，精神損害賠償的懲罰功能與撫慰功能皆應依歸于行為人的可歸責性。正如成立侵權責任也未必有精神損害賠償一樣（注：《侵權責任法》第22條與《精神損害賠償解釋》第8條皆強調適用精神損害賠償的一個必要條件就是“侵害人身權益，造成嚴重精神損害”。另外，在《侵權責任法(二次審議稿)》中，曾明確規定只有造成他人死亡、殘疾，或故意侵害人身權益造成他人嚴重精神損害的，才能適用精神損害賠償。這些都體現了立法者對適用精神損害賠償的審慎態度。），不構成侵權責任而適用公平責任的情形就更不能適用精神損害賠償。
總結來看，公平責任的適用條件是指，在加害人造成受害人較嚴重損害的情況下，受害人無法按既有的歸責原則得到賠償，考慮到受害人無辜受到巨大損害的事實，在特定條件下，基于社會法的要求而適用的補償救濟措施。
三、公平責任的適用方法
對于符合公平責任適用條件的案件，在決定雙方損失分擔額度時，侵權責任法所給出的法定標準是“根據實際情況”。這一極度模糊化用語的采用實質上賦予了法官廣泛的自由裁量權。為防止濫用的傾向，各國法往往都規定一些客觀的必須考量的要素，從而對法官自由裁量權作以限定。由于在公平責任之下，法律的關注點已經不在于行為人的行為，而在于受害人的損失事實。因此，“公平責任本質上就是根據當事人的經濟負擔能力來公平分配已經造成的損害，所以，法官要考慮的基本因素就是損害事實和經濟狀況”。[8]294－295
對于公平責任的適用，首先需要考慮受害人的損害事實。損害事實應當包括損害發生的原因、損害行為的性質、損害程度、損害利益的性質、損害對受害人的實際影響、損害與受益之間的聯系、受益程度以及受損利益與受益利益的比較。同時，各國法上一個共通的現象是，法院通常還要考慮雙方的保險情況，受害人是否有社會保險或者是否有包括未成年人的第三人責任險。[11]112－113也就是說，當事人具有保險收益也應成為損害事實認定中的一個影響因素。在雙方互為加害人與受害人的情況下，雙方損失的總額需要作一體性考慮;在因加害人的“行為”致受害人產生損失時，如果加害人本人尚有損失的發生，則在適用公平責任時，加害人自身損失應做適當考慮，即在分擔份額上應予減少。損害事實應先于當事人的經濟負擔能力予以考察。這是因為，損失額度的確定不僅是決定公平責任是否能予以適用的條件之一，更是確定加害人與受害人要分擔損失的總額度。因此，只有在總額度確定的情況下，才有考察當事人經濟負擔能力的問題，從而決定雙方的分擔比例。
加害人與受害人的經濟狀況是公平責任適用的最主要考量因素，這也是各國法適用公平責任時共同的考量因素。公平責任與社會救助措施的一個重要不同就在于，其是在具體案件中尋求對特定當事人的救濟，而非在普遍意義上一體化的救濟。因此，行為人與受害人經濟狀況的相對對比，就成為公平責任適用時必須考量的因素。
值得注意的是，《侵權責任法》第33條第1款明確規定:“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任;沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。”這是立法層面的明確限制，將公平責任適用的考慮因素限制在依據“行為人的經濟狀況”。筆者認為，這種限制是不妥的。因為根據這種限制極易導致“財富產生債務”之惡果。[17]130因此，對此條的適用，還應該以當事人的經濟狀況與受害人的損害事實的綜合考量為擴張解釋。
總體說來，認定公平責任的基本方法就是:對損害事實和當事人經濟狀況進行綜合考慮比較，基于公平的觀念，衡量利益及其得失，來確定當事人的分擔比例。
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