[ 王彥 ]——(2003-10-8) / 已閱25068次
準行政行為研究[1]
皮宗泰 王彥
摘要：準行政行為指行政主體運用行政職權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為。本文通過對準行政行為概念的分析，試圖找出準行政行為的本質特征，及其與相關行政行為的差異。通過對準行政行為表現形態進行列舉式的歸納，使對準行政行為的研究走進現實的復雜環境中。筆者還結合司法實踐中獲得的實證材料，對準行政行為的可訴性進行了討論。
關鍵詞：行政行為;準行政行為;觀念表示;間接法律效果
On the Quasi-administrative Act
Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect. This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept. By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality. Based on the positive materials.
Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect
準行政行為不是一個法律用語，我國現行法律、法規和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學術用語被學者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數學者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務界關注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究，以指導司法實踐。
一、準行政行為的概念及特征
學術界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為。”[1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關單方面作出的,自身不直接產生特定的法律效果,但對行政行為有直接影響,并間接地產生法律效果的行為”[2]。我國臺灣地區的學者將準行政行為定義為：“行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識,以觀念表示的精神作為構成要素,依法發生法律效果的行政活動,又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學者認為，準行政行為是“根據行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示,由法律將一定的法律效果結合起來形成的行政行為”[4]
在這些定義中，第一種觀點注意到準行政行為的特殊規定性，將準行政行為與行政法律行為區別開來，但作為一種表述尚未概括其本質屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準行政行為本質進行概括，其觀點分屬學術界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認為準行政行為法律效果的產生只與法律規定有關，排除其它事實對準行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準行政行為是行政主體運用行政權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為。”[5]我們認為，準行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產物。
根據通說的定義，準行政行為具有下列特征：
1、準行政行為的實施主體為行政機關和法律、法規授權的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權的機關和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為，掌握這個特征有助于我們區分準行政行為與準行政主體行為，兩者的區別其后詳述。
2、準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內心意思,以一定的方式表達于外部的行為，目的是為了改變相對人權利義務。譬如，公安機關以書面形式對相對人作出處罰決定，交通警察以手勢指揮交通，以實現對相對人的規制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實作出判斷后表明觀念的行為，這種表態并不為相對人設定任何權利義務。譬如，工商機關告知相對人對其辦理營業執照申請的受理，稅務機關催促辦理納稅申報的通知等，其意圖僅是告訴相對人關于某種事實或狀態的信息，并不涉及相對人權利義務的取得、喪失或變更。
3、準行政行為是不直接產生法律效果的行為。準行政行為一定要產生法律效果，否則無法區別于事實行為。但是準行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準行政行為，但要對相對人的權利義務發生法律效果，必須依賴有關法律的規定或新的事實。“準行政行為本身并不產生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當新的事實出現時，或者其他主體作出與該事實相關的行為時，處于休眠狀態的的效果意思才表現出其“對外”的法律效果特性”。[6]譬如，工商機關的受理相對人申請頒發營業執照的行為并不與最后決定頒發執照有必然聯系，受理行為僅通過最后結果才對相對人的權利義務產生現實影響。此外，準行政行為產生法律效果還依賴法律的規定，行政主體的觀念表示或判斷要產生法律效果，離不開實定法。“飲酒后駕駛機動車輛之所以是一個違章行為或事實，而飲水后駕駛機動車輛之所以不是一個違章行為或事實，正是由于法律的規定不同。”[7]在交通事故責任認定中，行政機關如果僅對事故原因進行分析并作出判斷是一種事實性認定，將交通事故與違章行為聯系起來，分出是非責任，并對相對人產生法律效果，《道路交通事故處理辦法》無疑起決定作用。
4、準行政行為具有行政行為的預備性、中間性、階段性特征。國內有學者注意到行政行為的過程性，認為“行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為,而是一系列不斷運動、相互關聯具有承接性的過程;這些過程又構成一個個多層次的、極為復雜的系統”[8]根據有關研究，行政行為大致可分為三個階段，即調查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中，可能存在行政機關的事實行為、準行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構成行政行為若干鏈中的一環。譬如，受理行為和通知行為，可能存在于行政行為的調查取證階段或者宣告送達階段，成為一個行政行為的組成部分。由于該行為不是行政機關的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對相對人不產生確定的法律規制效果。再如，行政機關的某些咨詢、請示、答復等行為，由于正處于行政行為運轉過程中，行政機關的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬于準行政行為范疇。可以認為，相當多的準行政行為都是行政行為過程性的體現。
二、準行政行為與相關行政行為的區別及意義
（一）準行政行為與行政法律行為
行政法律行為又稱法律性行政行為，指行政主體實施的行為是以改變相對人的權利義務為目的，且實施該行為時有明確的意思表示，從后果看對相對人能產生羈束力的行為。行政法律行為具有完整的法律效果，作出后即產生拘束力、執行力、確定力，表現形式如行政處罰、行政許可、行政命令等。準行政行為非以意思表示而以觀念表示為構成要素，依賴法律規定或法律事實而對相對人發生法律效果。準行政行為只產生行政法律行為的某些法律效果，如拘束力、確定力。譬如，行政機關確認某種關系是否存在，某個主體是否具備某種資質。還有某些證明行為，只是證明某種事實狀態。這些行為具有確定力，但并不像行政法律行為那樣具有執行力。總之，可以認為，準行政行為與行政法律行為的主要區別在于準行政行為在法律效果上欠缺行政法律行為完整要素，這主要由觀念表示和意思表示的差異性所決定。
（二）準行政行為與事實行為
“事實行為是行政機關所實施的本身不直接或間接引起相對人權利義務的得喪變更等法律后果的行為”[9]。行政事實行為和準行政行為在主體和權力屬性上一樣，都是行政主體實施的與職權有關的行為。關鍵區別在于是否具有法律效果。“這種法律效果既包括主觀上是否以設定、變更或消滅相對人權利義務為目的，又包括客觀上能否為相對人設定、變更或消滅一定的權利義務”。[10]這種法律效果有別于不以人意志為轉移而客觀存在的法律后果，行政事實行為不產生法律效果但可以產生法律后果，該法律后果可能導致司法審查（如行政賠償）。而準行政行為以追求一定行政法律效果為目的，盡管這種效果是間接的，但不并妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，工商機關受理相對人頒發營業執照的申請，盡管并不必然導致執照的頒發，但受理行為已表明工商機關將通過是否頒發營業執照的行為來影響相對人的權利義務。而行政機關的事實行為無論從主觀上還是客觀效果上都不可能構成對相對人權利義務的影響。因此，行政主體的例行檢查、調查等行為（行政處罰程序中的檢查、調查行為除外）以及行政指導行為都屬于事實行為而非準行政行為。
（三）準行政行為與程序行政行為
程序行政行為是與實體行政行為相對應的一個概念。代表性觀點：“程序行政行為指由法律設定的，規制行政主體行使行政職權的方式、形式與步驟的一系列補充性、輔助性措施的總稱”；[11]學術界對程序行政行為的法律屬性看法不一，有的認為程序行政行為是事實行為，有的認為程序行政行為就是準行政行為。我們認為，事實行為屬于不產生法律效果的行為范疇，程序行政行為只有在極少數情況下不產生法律效果（例如某些例行檢查、調查行為）。一般而言，完整行政行為是一個程序和實體的統一體，因而程序行政行為與實體行政行為一樣應當產生法律效果。“在一定情況下，程序行政行為實施所產生的物質后果（如調查所得到的資料）會對行政實體行為產生影響，并間接作用于行政相對一方的實體權利與義務，從而對行政實體法律關系產生間接的后果。” [12]可見，程序行政行為并不直接產生法律效果，行政主體通過程序行政行為，輔助并保障實體行政行為作出，從而間接作用于行政相對一方的實體權利與義務。從這個意義上講，程序行政行為與準行政行為具有同一性，某些準行政行為如告知、通知，實際上是行政行為的一個程序步驟，但亦具有自身獨立的價值。但是，雖然某些程序行政行為可以歸屬于準行政行為，卻不可以推說準行政行為就是程序行政行為。因為許多行政主體的觀念表示行為并不都具程序性，譬如規劃管理機關確認違章建筑，工商管理機關出具企業登記情況說明等，這些行為并非輔助性、補充性的程序性措施，不是程序行政行為，但屬于準行政行為。由此，我們認為，程序行政行為與準行政行為之間存在交叉關系：程序行政行為的一部分屬于準行政行為（尚有部分屬于事實行為），準行政行為的一部分是程序行政行為。
（四）準行政行為與準行政主體的行為
行政主體指能以自己名義行使國家行政管理職權并獨立承擔法律責任的機關和組織，包括根據組織法授權行使行政職權的行政機關，也包括根據法律、法規授權對某一具體事項行使管理權的社會組織。準行政主體不是嚴格的法律概念，泛指那些形式上具備行政主體的某些特征，或屬于法律、法規授權的潛在對象的機構和組織，準行政主體不是行政主體。只有行政主體實施的行為才是行政行為，只有行政主體以觀念表示方式作出的對相對人權利義務產生間接法律效果的行為才是準行政行為。準行政主體的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為。實踐中，有人把準行政行為的“準”理解為行為主體意義的“準”，將沒有取得授權的組織所為的行為也納入準行政行為范疇。譬如，有人認為學校對學生的教育管理行為是一種準行政行為。根據有關法律規定，學校具有代表國家向畢業學生頒發畢業證、學位證的資格，其頒發畢業證、學位證的行為因授權而成為一種行政法律行為，此時并不因為學校較其它行政主體的特殊性而改變其行為的行政性質。同樣，對于法律授權以外的其它教育管理行為，學校亦不當然成為行政主體，其在自治范圍內實施的教育管理行為非行政行為，更不能算準行政行為。此外，對于某些體育社團，本屬于半官方民間自治組織，不能因為其擁有較強的管理、制裁權力，儼然以“準行政機關”自居，其行為就是準行政行為。若其獲得法律授權，在授權范圍內的行為是行政行為，否則，其行為就不是行政行為。因此，從廣義上講，準行政行為與準行政主體的行為本質區別在于前者是行政行為，而后者不是行政行為。
三、準行政行為的表現形態
（一）受理。受理行為指“行政機關或法律法規授權的組織就行政相對人要求準許其享有某種權利或免除某種義務，或對提出的投訴、申請，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請求的具體行政行為。”[13]受理可以是書面的，也可以是口頭的。行政主體針對相對人的申請，以接受申請或拒絕申請這種觀念表示作出的行政行為，將產生這樣的法律效果：相對人或者已跨過行政主體設置的程序“門檻”進入實現實體利益的“殿堂”，或者面臨程序阻隔，被擋在“門檻”之外，從而徹底喪失進入“殿堂”實現實體利益的可能。從實現相對人實體利益的角度考慮，受理行為無疑是起到間接影響作用。
（二）登記。登記指法定行政機關根據相對人的申請，就其權利享有狀態進行審核并將該事實記載于相關簿冊的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒有設定任何行政法上的權利義務，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示。“登記機關雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機關認為相對人的申請不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示。”[14]有關研究表明，在不動產物權登記中，產生物權法律關系變動的法律效果緣于民事主體的民事交易，并非行政主體的登記導致物權變動。登記行政行為基于法律的規定而非行政機關的意思對相對人產生影響，因為“登記行為中的行政機關的核實、登記等觀念作用也只是在相對人的民事權利上疊加了一層官方認可的色彩，而民事權利的取得、變動等效果并未因登記而變化。”[15]
（三）證明。證明指行政主體對特定的法律關系或法律事實證明其存在與否的行為，是行政機關依職權或應申請，對法律上的事實、性質、權利、資格或者關系進行的甄別和認定。公證、鑒定、鑒證、審核驗證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準行政行為，是因為“并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。”[16]譬如，司法局頒發律師資格證書、學校頒發畢業證書、公安局給居民辦理身份證以及稅務局出具完稅憑證，無不是對已經存在的某種權利義務關系或者事實加以認可，這種認可來源于法律授權，對相對人能夠間接產生行政法上的效果。
（四）確認（認定）。“確認指行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關系和法律事實進行認定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為。”[17]根據定義，可以得出確認的主要特征：1、行政主體確認的內容可以是事實，也可以是公民、法人或其它組織的權利義務關系。2、確認行為是對事實、關系、地位、權利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創設新的事實和法律關系。3、確認行為對于行政行為產生的法律效果不具有直接的聯系而只有間接的聯系。“行政行為產生的法律效果不是認定行為的內容，而只是在認定行為的基礎上、作用下產生的。所以認定行為往往被當作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個過程環節。”[18]在現實生活中，確認行為廣泛存在。譬如，確認發明專利，確認公民身份，質量體系認證、交通事故責任認定、工傷認定等。
（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運用自己的專業知識，對專門性問題進行分析、鑒別、判斷并得出事實性結論的行為。鑒定是技術分析的形式，雖通過鑒定可能在原法律事實的基礎上增加新的內容，但通常并不對當事人的權利義務作出增減得失安排。鑒定結論對當事人主要通過以鑒定結論為依據的行政處理或者在司法訴訟中被采信而發揮影響力。不借助其它事實的發生，鑒定結論無從對當事人的權利義務產生實際影響。因此，鑒定結論的觀念性色彩濃重。
（六）通知（公告）。準行政行為意義上的通知，指行政主體將已經作出的行政決定告知相對人。一般說來，在通知行為中，為相對人設定權利義務的是行政決定，將行政決定傳遞給相對人的通知并不對相對人產生實際影響。通知的作用類似送達，目的是使相對人了解行政行為內容。譬如，交通管理機關向相對人發出《違章通知》，該通知并不是對相對人的處罰，而是要求相對人在規定時間、規定地點接受行政處罰，其意圖是告訴相對人關于違章事實或狀態的信息，讓相對人主動接受行政機關的處罰。公告與通知性質類似，只不過公告的受眾比通知更為廣泛，告知的內容可能更具普遍性。
（七）答復。準行政行為意義上的答復，指行政主體針對當事人請求事項以書面或口頭形式所作出的對當事人權利義務不產生實際影響的回復。在答復行為中，行政主體針對當事人要求處理特定事項的申請，告知其按過去已實施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當事人增加新的權利義務。譬如，信訪部門對當事人解決歷史遺留問題的申請，答復按此前有關部門已作決定辦，即屬于對當事人不產生實際影響的行為。
（八）咨詢（請示）。咨詢指行政主體為準備作出行政行為而向有關行政機關、專家學者或上級部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個步驟，有關咨詢或請示意見尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實際，在行政行為未最終完成前并不構成對相對人的直接影響，若引起訴訟，通常因屬于不成熟的行政行為而被裁定不予受理或駁回起訴。
需要指出的是，本文所列舉準行政行為的表現形態并不全面，行政行為的豐富多彩決定了準行政行為的表現形態也應多姿多樣，只不過有些準行政行為還不為人們所認識，在司法個案中或可找出蛛絲馬跡。此外，已列舉的若干表現形態并不為準行政行為所獨有，因此，我們使用了諸如“準行政行為意義上的----”措詞。因為在一定條件下，行政行為也會有同樣的表現形態，只不過該表現形態的意思要素和效果要素已發生質變。譬如，我們說通知行為是準行政行為的一個表現形態，是因為該通知成為行政主體向相對人告知行政決定的一種形式，對相對人產生法律效果的是行政決定而非告知行政決定的通知。但是，如果行政決定與通知成為一個密不可分的整體，尤其是某些授益行政行為，行政機關的行政決定本身就包含“通知”這個環節，如果欠缺“通知”，相對人就不可能從行政行為受益，授益行政行為亦不能成立，不會發生行政機關所期待的任何法律效果。此時，通知已經是一個對相對人權利義務產生實際影響的行政行為，而不再是準行政行為意義上的通知了。
四、準行政行為不可訴的理由與可訴的例外
行政行為是否可訴，決定于是否同時具備以下標準：
第一，主體標準。可訴性行政行為是具有國家行政管理職權的機關、組織或者個人的行為。確立主體標準可以排除下列行為可訴：行政機關以外的國家機關(審判機關、檢察機關、立法機關)的行為；政黨以及其它社會團體的行為，但法律法規授權的除外；企事業單位、公司法人所實施的行為，但法律法規授權的除外。
第二，內容標準。可訴性行政行為必須是行使與國家職權有關的行為，包括國家行政行為和公共行政行為。確立內容標準可排除行政機關或法律、法規授權組織以民事主體身份實施的民事行為，以及企事業單位內部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會公共事務性。
第三，結果標準。可訴的行政行為是對行政管理相對人的權益產生實際影響的行為。所謂實際影響指對行政管理相對人已經造成了損害，其權利義務關系已經發生了變化。或者有的行政行為雖還沒有執行，但行政行為已經產生確定力，如果相對人不自動履行，行政機關可以采取相應的強制措施，這也應當認為對當事人的權利義務產生影響。根據結果標準，我們可以排除內部行政行為、不成熟的行政行為和重復處置行為的可訴。
第四，必要性標準。指對行政主體的行政行為如果不通過行政訴訟來救濟，相對人就沒有其它救濟途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護公民、法人和其它組織的合法權益。雖然“有權利必有救濟”，但不是所有行政主體行使職權的行為都有必要通過行政訴訟來救濟，還存在通過其它方式救濟的可能。根據有關司法解釋，沒有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機關調解行為、法律規定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強制力的行政指導行為。
第五，可能性標準。指根據法律、法規的規定，司法機關可以對行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標準具有強烈國家意志色彩，與國家對司法權監督、制約行政權的容許程度系系相關。在我國，目前有幾種行為不適宜由司法機關來審查：國家行為、抽象行政行為、內部行為、法律規定行政機關最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應具有行政訴訟的可能性。
準行政行為是否可訴，須運用行政行為的可訴性標準予以衡量：若同時具備可訴性標準規定的要求，意味著準行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應排除在受案范圍之外。
根據前面對準行政行為的定義，準行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為。從主體標準和內容標準看，準行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。從可能性標準看，準行政行為亦不在法律、司法解釋規定的排除行為之列，具有可訴的實定法基礎。在這種情況下，準行政行為是否可訴，關鍵看結果標準和必要性標準。
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