[ 付士平 ]——(2003-10-10) / 已閱43545次
行政訴訟證據五大規則解讀
付 士 平
證據,在法學界一向被視為訴訟的脊梁,是構筑訴訟大廈最為可靠的基石。證據規則是關于哪些材料可以作為證據、證據的收集、審查判斷以及如何運用證據證明案件待證事實的法律規范的總和。為履行我國加入WTO三大協定中關于及時公布貿易法律、法規、處理貿易糾紛案件司法裁判案例及依據的承諾，繼民事訴訟證據規則頒布后，最高人民法院吸取證據理論的研究成果，結合行政訴訟特點，又頒布實施了《關于行政訴訟證據若干問題的規定》。該規定是我國行政訴訟證據規則的主要載體。其主要規則有：
一、取證規則
取得證據規則是人民法院、行政主體及其相對人和其它利害關系人收集、調取證據所應遵循的程序、方法和應滿足的條件。由于目前我國還沒有統一的行政程序法，行政程序中的取證缺乏明確一致的規定。本司法解釋基于司法權力的局限，也不可能對行政程序中調取證據行為作出設定，只能通過對舉證要求的規定，實現對取證行為的規范。事實上，本司法解釋第二部分“提供證據的要求”，就是對取證行為的要求。如果取證不符合要求，舉證當然就不可能符合要求。所以我將這一部分歸納為取證規則。主要有以下內容：
（一）［取證時限規則］
即取證時限上的要求。該規則涉及司法解釋中的兩個條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據。第60條1項：被告在作出行政行為之后自行收集的證據不能作為行政行為合法的依據。因此，被告收集證據，一般應在做出行政行為之前的行政程序中進行。該規則不約束原告、第三人。
（二）［證據形式要件規則］
所有證據都是形式和內容的統一。證據的形式要件是指證據在形式上所應滿足的條件。證據形式應該說是審查判斷證據可采信的重要內容和途徑。證據材料能否作為被采用，除內容因素外，一定程度上也取決于證據形式是否符合法定條件。證據形式是在取證過程中形成的。加強對證據形式要件的理解認識，不僅可以規范取證行為，也有利于提高質證和認證水平。
［書證］ 書證是指以文字、符號民、圖畫等所表達和記載的思想內容明案件待證事實的書面文件或其它物品。具有穩定性強，易于保存，不受載體限制特點。應調取原件或與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；應當注明出處并經核對無異后加蓋印章；報表、圖紙、帳冊、科技文獻應有說明材料；詢問、陳述、談話類筆錄，應當由執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或蓋章（10條）。
［物證］ 物證指以其存在形式、外部特征、內在屬性證明案件待證事實的實體物和痕跡。應調取原物，確有困難的可以調取與原物核對無誤的復制件或該物證的照片；種類物調取其中的一部分（11條）。
［電子證據］ 電子證據是伴隨現代電子技術發展而出現的證據形式，除電子郵件（E－mail）外，還包括電子數據交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等，早在60年代，英美法系一些國家就確立了關于電子證據的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年還分別制定有《計算機證據法》。本司法解釋稱之為計算機數據。即向法院提交計算機數據或錄音、錄像視聽資料證據，應調取原始載體或復制件；注明制作方法，制作時間，證明對象，制作人等；聲音資料應附有該聲音內容的文字記錄（12條）。
［證人證言］ 指了解案件有關的人向法院所作的用來證明案件待證事實的陳述。應寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；應有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件（13條）。
［鑒定結論］ 是鑒定人接受委托或聘請，運用自己專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、判斷后所作出的結論意見。應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程（14條）。
［現場筆錄］ 現場筆錄是行政主體工作人員在執行職務過程中當場進行調查、處理、處罰而制作的文字記載材料。是行政訴訟特有的證據形式。勘驗筆錄與現場筆錄近似，只是制作主體、時間略有區別。形式上應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定（15條）。
［域外證據］ 域外證據主要指在我國領域外形成的證據。當事人調取在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續（16條）。根據最高人民法院《關于我原駐蘇聯大使館教育處出具的證明不具有證明效力的復函》的規定，我駐外大使館具體行使涉外公證認證的職能部門是領事部，其他部門不具有該項職能，出具的涉外公證認證文書無效。我國已于1997年加入海牙國際取證公約。
調取的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。證明主要有四種方式：1、我駐港、澳機構的證明；2、當地工會聯合會等團體的證明；3、我司法部委托的港澳律師的證明；4、臺灣不冠以“中華民國”名義的公證機構或民間組織的證明。
［外文證據］ 外文證據主要指外文書證、外文視聽資料等由外國語言文字形成的證據。當事人調取外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名（17條）。
［涉密證據］ 指涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私的證據。對這類證據在形式上應作出明確標注和說明。調取的 證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，應當作出明確標注（18條）。
（三）［法院取證規則］
本司法解釋首次對人民法院調取證據作了較為明確的規定。
［依職權調取規則］ 人民法院有以下兩種情況可以向公民法人或者其他組織調取證據：（1）涉及國家公共利益或他人合法權益的事實認定。（2）涉及依職權追加當事人、回避、中止、終結訴訟等程序性事項。（22條）需要調取的證據在異地的，可以委托證據所在地法院調取。不能完成委托內容的，應告知委托的法院說明原因（26條）。
［應請求調取規則］ 原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能夠提供確切線索的以下三類證據，可以申請人民法院調取：（1）國家有關部門保存，且須由法院調取的證據；（2）涉密證據；（3）確因客觀原因不能收集的其他證據（23條）。這是申請調取證據的范圍。申請調取證據的程序是，申請人應當在舉證期限內提交調取證據申請書，寫明申請調取證據的原因、證據持有人姓名或名稱、住址、擬取證內容和要證明的案件事實（24條）。法院對調取證據的申請應進行審查，符合條件的及時調取；不符合條件的，書面通知當事人或其代理人，并說明理由；當事人或其代理人可以在三日內申請復議一次，法院在五日內作出答復（25條）。
［取證目的規則］ 人民法院不得為證明被訴具體行政行為合法性，調取被告在作出行政行為時未收集的證據（23條2款）。
（三）［證據保全規則］
證據保全是指在證據可能滅失或以后難于取得的情況下，由法院應當事人申請或依職權，對證據進行的固定和保護。
［程序規則］ 當事人向人民法院申請保全證據的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理（27條）。
［方法規則］ 人民法院保全證據可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄象、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。人民法院保全證據時，可以要求當事人或者其訴訟代理人到場（28條）。
（四）［現場勘驗規則］
勘驗是司法或行政執法人員憑借感覺，包括聽覺、視覺、嗅覺和觸覺以及專門調查工具對案件相關場所進行觀察、檢驗以收集證據的活動。
人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場（33條）。勘驗現場時，勘驗人員必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況（33條）。
審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。勘驗現場時繪制的現場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定（34條）。
二、舉證規則
行政訴訟舉證，就是指行政訴訟的當事人向法庭提供證據，證明被訴具體行政行為或事實損害行為、損害行為與損害結果的因果關系是否存在、是否合法、應否承擔行政賠償責任、承擔何種賠償責任的訴訟活動。
（一）［舉證責任配置規則］
舉證責任，指當事人在訴訟中因舉證不能或不力所應承擔的法律后果。舉證責任制度最早起源于羅馬法時代。當時主要是指行為意義上的舉證責任，理論研究中稱之為主觀舉證責任，即向法院提供證據證明自己主張的義務或負擔。后來法國學者提出了客觀舉證責任的概念，即結果意義上的舉證責任，就是在待證事實真偽不明、而法院又不能拒絕裁判情況下，判決由誰承擔不利的法律后果。這就出現了舉證責任如何配置的問題。理論上有法律要件分類說、權利限制擴張區別說等觀點。
法律要件分類說是德國學者提出的一種觀點，與民事訴訟相同。德國和我國臺灣地區均采此說。該學說將民事法律規范分為權利產生規范、權利妨害規范、權利消滅規范和權利排除規范，前者為基礎規范，后三者為對立規范。主張權利存在者就權利規范中關于權利事實存在的構成要件承擔舉證責任；主張權利不存在者應就對立規范中，權利消滅（如債務已清償）、權利妨害（如沒有或限制行為能力）、或權利排除（如已超過時效）等負舉證責任。
權利限制、擴張區別說是日本學者提出的。他們認為，限制國民權利、課處義務的行政處理訴訟，由行政機關就行為的適法性負舉證責任；國民請求擴張權利或利益領域應就其請求權的基礎事實負舉證責任。
我國行政訴訟法和最高法院這次制定的行政訴訟證據規則沒有照搬前述理論，而是規定行政機關就行政行為的合法性承擔舉證責任；相對人申請授益，應就其請求符合法定條件負舉證責任，且對原告沒有適用舉證責任的概念。即：被告對行政行為合法性（1條）和被告認為原告起訴超過法定期限的（4條3款）負舉證責任。原告應負責提供三類證據材料：符合起訴條件的材料（4條1款）；訴被告不作為，證明其在行政程序中曾提出過申請的材料（4條2款）；賠償訴訟中，行政行為造成損害的事實（5條）。同時規定了原告享有提供被告行為違法的證據的權利（6條）。
（二）［舉證失權規則］
舉證失權指無正當理由超出法定舉證期限，即喪失舉證權利的制度。我國行政訴訟法沒有舉證期限的規定，長期以來實行證據隨時提出主義，增加了訴訟成本，降低了訴訟效率，也不利于公正價值的實現。最高法院關于執行行政訴訟法的解釋只是對被告舉證的期限作了原則規定，不夠完整。這次證據規則作了如下調整：
被告應在收到起訴狀副本之日起10日內提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和抉揚規范性文件；因不可抗力或客觀上不能控制的其它正當事由不能如期提供的，應在舉證其限界滿前提出延期舉證申請，法院準許的，應在正當事由消除后10日內提供證據；逾期提供的，視為沒有證據（1條）。
原告或第三人應在開庭審理前或法院指定的交換證據日提供證據，因正當事由申請延期，法院準許的，可以在法庭調查中提供，逾期提供的，視為放棄舉證權利。在一審程序中無正當事由未提供而于二審程序中提供的證據，法院不予接納（7條）。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果（31條）。
（三）［證據管理規則］
行政訴訟證據的管理原來也一直無法可依。本次司法解釋對證據管理首次作了規定即：
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