[ 肖澤晟 ]——(2012-6-5) / 已閱35267次
死者一旦進(jìn)入墳?zāi)梗勒邏災(zāi)共皇芮址傅臋?quán)利就成為死后人格權(quán)的核心。該權(quán)利是公民的人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格尊嚴(yán)、宗教信仰自由等基本權(quán)利所保護(hù)的利益在死后“茍延殘喘”的集合。從憲法解釋的角度來看，通過保護(hù)墳?zāi)箒肀Ｗo(hù)死者的尊嚴(yán)和死后人格權(quán)，其憲法依據(jù)至少有四。
其一，我國《憲法》規(guī)定“公民的人身自由不受侵犯”。根據(jù)這一規(guī)定，公民生前對自己死后的遺體如何處置、是否捐贈器官、是否實(shí)行火化、是否放人棺材并實(shí)行土葬等都享有利益，并擁有自主決定的權(quán)利。盡管這一權(quán)利所保護(hù)的利益只在公民死后才出現(xiàn)，且需要通過代理機(jī)制才能得以主張，但依然應(yīng)受憲法的保護(hù)。如果一個(gè)人的肉體生命死亡進(jìn)入墳?zāi)怪螅溥z體、遺骨僅僅被當(dāng)作他人的一個(gè)物，死者的尊嚴(yán)將不復(fù)存在，每個(gè)人死后也將再無安身之地。正是由于墳?zāi)故撬勒哌z體、遺骨的安全保障，因此，在每個(gè)人死亡之時(shí)，國家都默許其占用一點(diǎn)土地資源作為其死后安身之所。這本身就意味著國家對死者處置自己遺體的自主權(quán)的認(rèn)可。由此可見，死者墳?zāi)共皇芮址傅臋?quán)利是從“公民的人身自由不受侵犯”中導(dǎo)出的權(quán)利。
其二，我國《憲法》規(guī)定“公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。根據(jù)這一規(guī)定，公民對自己通過勞動創(chuàng)造的財(cái)富應(yīng)當(dāng)如何使用享有自主決定權(quán)，因此，公民生前有權(quán)確定用自己的財(cái)產(chǎn)所建造的壽材、壽墳[18]以及不讓后代繼承的隨葬物品的專門用途—在死后供自己使用，或者生前有權(quán)決定用自己的多少財(cái)產(chǎn)來修建墳?zāi)埂⑿藿▔災(zāi)沟牡攸c(diǎn)和時(shí)間、墳?zāi)沟臉邮脚c規(guī)模等。公民一旦對自己的身后事表達(dá)了意愿，這種意愿在其死后就要得到國家的尊重。因此，在墳?zāi)贡Ｗo(hù)問題上，國家對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)義務(wù)并不因?yàn)楣竦乃劳龆拷K止。按照黃金法則，任何期待自己死后墳?zāi)共皇芮址傅娜耍瑫r(shí)有義務(wù)不去侵犯別人死后的墳?zāi)埂＿@是為了確保人類和平共存而必須相互認(rèn)可的最基本的承諾，國家為此負(fù)有保障這種承諾得以兌現(xiàn)的義務(wù)。因此，每個(gè)人在死后無論有無近親屬或后代，都應(yīng)享有死后墳?zāi)共皇芮址傅臋?quán)利。
其三，我國《憲法》規(guī)定“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。只有一個(gè)人在活著時(shí)，能夠相信其死后能夠作為具有某種特征的人被保存或記憶，公民的人格尊嚴(yán)和個(gè)性自由發(fā)展才能真正實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，即使自然人肉體已經(jīng)死亡，其作為人的符號存在和精神生命依然活在人們之中。例如，人們常常會談?wù)撍勒摺皬埬衬场钡闹鳌ⅰ皬埬衬场钡氖论E、“張某某”的墳?zāi)沟龋驼f明死者依然活在活人之間，并以某種特征而被保存或記憶。而按照死者遺愿設(shè)置的專門用于保護(hù)其遺體與遺骨完好的墳?zāi)梗粌H是證明其曾經(jīng)為人類大家庭一員的證據(jù)，可以喚醒活著的人們對死者的回憶，也是確保死者死后變成一堆白骨的樣子不被活人所見到，從而在活人中留下對自己的美好回憶而采取的必要措施，同樣不容侵犯。這就說明，墳?zāi)惯�是死者隱私利益以及其他人格利益的物質(zhì)保障。
其四，我國《憲法》規(guī)定“公民有宗教信仰自由”。宗教信仰自由所保護(hù)的利益并不只限于生前，也包括死后。許多宗教教義中都有一個(gè)很重要的觀念，即認(rèn)為人的肉體死亡后，靈魂依然存在；墳?zāi)挂坏┰獾狡茐模`魂就得不到安寧。靈魂不滅與人魂同行觀念是全世界宗教普遍持有的一種思想。這種觀念的核心意義是，人在肉體死亡后，其靈魂仍然能夠生活在活人世界，只不過活人看不見這些靈魂。[19]康德在實(shí)踐理性批判中提出了著名的三大“懸設(shè)”，即每個(gè)人要追求至善，就必須假設(shè)每個(gè)人的意志是自由的，但人的生命是有限的，因此必須進(jìn)一步假設(shè)靈魂不朽和上帝存在。[20]這說明有自由意志的人就會有信仰。國家要保護(hù)每個(gè)人的自由意志，以實(shí)現(xiàn)其人生價(jià)值，就必須保護(hù)其對靈魂不滅的信仰以及用以保護(hù)其靈魂的墳?zāi)埂Ｔ诠帕_馬法上，墓地、陵墓紀(jì)念碑和陪葬物品，作為與對已故者的宗教保護(hù)有關(guān)的物品，被排除在民事交易之外，因而不是私法意義上的財(cái)產(chǎn)，被稱為神息物，屬于非財(cái)產(chǎn)物的范疇。[21]可以說，保護(hù)死者墳?zāi)沟耐旰煤屯暾约敖箤災(zāi)惯M(jìn)行交易的重要目的之一，就是為了保護(hù)死者的宗教信仰利益。
由上可見，若要對公民基本權(quán)利進(jìn)行無漏洞保護(hù)，就必須認(rèn)可死者享有墳?zāi)共皇芮址傅臋?quán)利。該權(quán)利至少保護(hù)了以下幾方面的死后利益：(1)死者對自己的殯葬方式、殯葬地點(diǎn)等的自主利益；(2)死者作為人類大家庭中具有某種特征的一員被保存或記憶的利益；(3)死者對自己財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置的利益，具體體現(xiàn)為生前為自己設(shè)置的壽墳、不讓后代繼承的隨葬物品等的用途不被改變的利益；(4)死者對自己進(jìn)入墳?zāi)购蟮倪z體、遺骨不被生者所見到的隱私利益；(5)死者的遺體、遺骨等不受侵犯和玷污的利益；(6)死者在墳?zāi)狗矫娴淖诮绦叛隼妗ｏ@然，在38起祖墳糾紛案件中，有法官認(rèn)定受侵權(quán)行為侵害的“原告父母遺骨的完整權(quán)”，實(shí)際上為死者墳?zāi)共皇芮址笝?quán)的子權(quán)利。
中國北方有句俗語：“殺父仇，奪妻恨，仇恨大不過挖祖墳。”墳?zāi)棺鳛樗勒甙采碇退勒咦饑?yán)的物質(zhì)保障，事實(shí)上是由死者占有，所保護(hù)的主要是死者的利益和尊嚴(yán)。任何強(qiáng)行將墳?zāi)估锏乃勒呤w或遺骨挖出的行為，不僅是對死者最后一點(diǎn)尊嚴(yán)的嚴(yán)重踐踏，也是對人類尊嚴(yán)的褻瀆。因此，國家不僅應(yīng)認(rèn)可和尊重死者墳?zāi)共皇芮址傅臋?quán)利，而且應(yīng)對這項(xiàng)權(quán)利加以保障。
四、從墳?zāi)沟侥沟兀荷叩幕緳?quán)利
一個(gè)物質(zhì)生活上很豐裕但精神生活很空洞、貧乏的人，與行尸走肉無異。因此，當(dāng)人們的物質(zhì)生活得到滿足之后，國家還要滿足人們的精神生活需要。中國《憲法》第36條和第47條規(guī)定，公民有宗教信仰自由以及進(jìn)行文化活動的自由。墓地作為人們祭祀先人之場所，不僅與宗教信仰自由的保護(hù)有關(guān)，也與文化活動自由的保護(hù)有關(guān)，是生者進(jìn)行精神生活之重要場所和“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”之客體。
首先，如果生者信仰的宗教教義認(rèn)為，祖墳受到侵犯，死者靈魂就得不到安寧，死者后代就可能大禍臨頭，那么，對祖墳的保護(hù)在一定意義上就是對生者宗教信仰自由的保護(hù)。例如，美國印第安人相信：“挖掘墳?zāi)箤⑼Ｖ顾勒哽`魂的旅行，導(dǎo)致受影響的靈魂在地域的邊緣漫無目的地徘徊。這些受影響的靈魂為了報(bào)仇，會在活人之間制造浩劫，給活人帶來疾病、情緒困擾甚至死亡。諸如納瓦霍人、阿帕切族人、波尼人的許多部落都相信，任何損害墳?zāi)沟娜硕际且粋�(gè)邪惡的、異教的、瘋狂的人，這樣的人在籌劃著用死者作為傷害活人的方法。如能重新將其埋葬在大地母親的懷抱，就能夠使那些被打擾的靈魂重新開始他們的旅程。”[22]由于宗教一般被認(rèn)為是個(gè)人同他的上帝之間的事情，個(gè)人無需向任何其他人報(bào)告自己的信仰或崇拜，且各國宗教自由條款的核心目的在于保護(hù)不同類型的信仰能不受干擾、不受阻礙地獲得發(fā)展，[23]因此，宗教信仰自由并不限于信仰“組織化”的宗教的自由，還應(yīng)包括每個(gè)人基于自己良知的選擇去接受信仰和實(shí)踐宗教的自由。“只要信仰是真誠的，并帶有宗教性，信仰者是否屬于任何宗教組織并不是一個(gè)相關(guān)因素。”[24]因此，類似于美國印第安人的民間信仰也是憲法保護(hù)的宗教。在中國民間形成的多神信仰中，人們最崇信的是祖宗神靈。[25]人們深信祖先的靈魂仍然存在，并能夠以不同的方式對后代的生活產(chǎn)生正面或負(fù)面的影響。[26]人們對祖宗神靈的崇信，實(shí)際上是對一種無組織的宗教（唯一有組織的活動是宗族的清明祭祖）的信仰，可以認(rèn)為屬于宗教信仰自由的保護(hù)范圍。而崇信祖宗神靈的重要內(nèi)容之一就是保護(hù)祖墳。幾乎中國南方所有的宗族都認(rèn)為，祖墳是祖宗體魄存在之域、藏形之所。“按照當(dāng)時(shí)人們的觀念，祖墓是合族‘木本水源’的所在，能否保護(hù)好祖墓，事關(guān)宗族的興衰。要是祖墓遭到破壞，祖宗不能庇佑子孫，整個(gè)宗族就會大禍臨頭。”[27]人類學(xué)者馬丁在對我國臺灣北部溪南有關(guān)墳?zāi)沟娘L(fēng)水觀念進(jìn)行調(diào)查后指出：“所謂墳?zāi)沟娘L(fēng)水不好，是指祖先在自己的家里生活得不大愉快。如果祖先感覺自己的家不舒服，就可能會加害其子孫的家庭，使其作物欠收，引發(fā)疾病，導(dǎo)致種種問題。但如果風(fēng)水好的話，祖先就會覺得愉快，于是就不會讓子孫感到煩惱。”[28]顯然，這種為讓死者后代遵守孝道而確立的保存先人體魄與造福后人的風(fēng)水觀念來自于當(dāng)?shù)厝说淖诮绦叛觥Ｒ虼耍?dāng)祖墳受到玷污和破壞時(shí)，死者后人可以主張自己的宗教信仰自由受到侵犯。
其次，墓地作為生者進(jìn)行傳統(tǒng)文化活動的重要場所，與文化活動自由的保護(hù)有關(guān)。這里的“文化”是指族群生活方式所型塑的全貌、范圍，包括道德、信仰、知識、藝術(shù)、法律、風(fēng)俗、價(jià)值信念等，可理解為社會成員一切思考與行為的綜合體。[29]從中國的文化傳統(tǒng)來看，人們每逢清明節(jié)、鬼節(jié)、春節(jié)，都會以不同的方式祭祀先人，感懷祖先恩德，表達(dá)對祖先的崇敬。這是一種自發(fā)的、天生的、天然的情感表達(dá)。這種祖宗觀念與其宗教觀和孝悌觀乃至社會倫理、國家政治都緊密聯(lián)系在一起，已經(jīng)成為中華兒女文化生活的重要組成部分。中國人的祖墳觀念講求的是孝道，即要實(shí)現(xiàn)對祖宗的生養(yǎng)死葬和祭祀：在祖宗活著的時(shí)候要孝養(yǎng)、孝順；在其死后要“視死如視生”，因而要為祖宗設(shè)置墳?zāi)梗M(jìn)行墓祭，而拜祖墳，就如同見祖宗。[30]因此，中國人的孝悌觀就特別強(qiáng)調(diào)“慎終追遠(yuǎn)”，要求盡心辦理父母的喪事，誠心祭祀祖先，而其目的就是為了讓后人不要忘本。作為宗教信仰與傳統(tǒng)文化等多種因素長期相互作用的結(jié)果，這種祖墳觀念表現(xiàn)在外部的儀式是墓祭，可歸入文化活動自由保護(hù)的范疇。
第三，墓地的管理人基于埋葬死者遺體和管理死者墳?zāi)沟牧x務(wù)（相對于死者而言），對墓地和死者墳?zāi)瓜碛小皽?zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”（相對于他人而言）。雖然在38起祖墳案中，有法院認(rèn)為祖墳是原告的特殊財(cái)產(chǎn)，但是，這里的“特殊財(cái)產(chǎn)”只具財(cái)產(chǎn)之名，并無財(cái)產(chǎn)之實(shí)，因?yàn)槿绻钊藢δ沟鼗驂災(zāi)瓜碛惺褂脵?quán)，那就意味著活人個(gè)人使用并享受它。事實(shí)上，死者近親屬或者后代對墓地或死者墳?zāi)共⒉幌碛姓加小⑹找婧碗S意處分的權(quán)利。他們除了將墓地或死者墳?zāi)棺鳛榧漓胫猛猓瑒e無其他用途，且不能禁止其他人來祭祀。顯然，財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)能不可能應(yīng)用于死者尸體和墳?zāi)埂31]也就是說，活人對墓地或死者墳?zāi)共幌碛胸?cái)產(chǎn)法意義上的排他性使用權(quán)。但是，墓地管理者基于信托或者其他原因（如繼承了死者的遺產(chǎn)），負(fù)有為保護(hù)死者利益而處置和管理死者遺體和墳?zāi)沟牧x務(wù)。該義務(wù)要求管理者在墓地上進(jìn)行長期的人力和財(cái)力投入，因此，墳?zāi)沟耐旰门c完整一旦遭到損害，墓地管理者長期投入所創(chuàng)造的價(jià)值也隨之受損。正是從這一意義上講，墓地管理人對墓地或者墳?zāi)瓜碛幸环N“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”，實(shí)際上是一種“義務(wù)性”權(quán)利。當(dāng)然，墓地上的墓碑、墓木等本身可作為祭祀財(cái)產(chǎn)對待，墓地上的空地也可繼續(xù)供埋葬之用。
由上可見，墓地與生者的宗教信仰自由、文化活動自由、“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”的實(shí)現(xiàn)有關(guān)。這些基本權(quán)利的存在，給有損死者墳?zāi)沟男袨樵O(shè)置了障礙。因此，即使為了公共利益需要，國家必須挖掘已經(jīng)長眠于地下的死者的墳?zāi)梗惨紤]因此而產(chǎn)生的后果，因?yàn)檫@樣做，會與死者物質(zhì)遺存在情感和宗教上的重要性發(fā)生嚴(yán)重沖突，都會潛在地對死亡前的個(gè)體、其近親屬或后代的情緒產(chǎn)生影響，可能侵犯公民宗教信仰自由和文化活動自由，侵犯生者的“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”。
五、墓地上的“戰(zhàn)場”：墓地所有權(quán)及其限制
死者近親屬或后代對墓地的基本權(quán)利與死者墳?zāi)共皇芮址傅臋?quán)利一般不會發(fā)生沖突，但是，這些基本權(quán)利一旦產(chǎn)生約束私人的效果時(shí)，就極容易與墓地所有權(quán)或承包權(quán)發(fā)生沖突。本文歸整的30起祖墳糾紛民事案件大多起因于此，就很好地說明了這一點(diǎn)。考慮到土地承包權(quán)總是依附于土地所有權(quán)，因此，下文將探討兩個(gè)問題：一是能否在憲法上重新定位傳統(tǒng)宗族墓地所有權(quán)歸屬，以消除這種沖突；二是能否在民法上建立墳?zāi)挂蹤?quán)制度，以協(xié)調(diào)這類沖突。
（一）傳統(tǒng)宗族墓地所有權(quán)歸屬的重新定位
我國的墓地實(shí)際上有兩類：一是實(shí)行公有制之后在公有土地上設(shè)置墳?zāi)苟纬傻哪沟兀欢菍?shí)行公有制之前就已經(jīng)存在的宗族墓地。從憲法層面來看，人們對于第一類墓地的所有權(quán)歸屬于國家或者集體經(jīng)濟(jì)組織不會有疑問。有爭議的是第二類墓地，即傳統(tǒng)宗族墓地在國家實(shí)行生產(chǎn)資料社會主義公有制之后，其所有權(quán)是否也應(yīng)屬于集體經(jīng)濟(jì)組織。
從新中國土地制度的歷史沿革來看，新中國成立后，各地相繼進(jìn)行了土地改革并分了田地，但分的也是耕地，并沒有分過宗族墳山。后來農(nóng)民將土地、耕牛等生產(chǎn)資料入股初級社，但進(jìn)高級社后取消了土地入股報(bào)酬，并將農(nóng)民的土地收歸合作社所有。顯然，后來收歸合作社所有的土地并沒有包括墳山在內(nèi)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的宗族墳山或者墓地并非生產(chǎn)資料。最大的問題在于，進(jìn)入人民公社后，受“文化大革命”影響，在人們物質(zhì)生活需求尚不能滿足的大背景下，確實(shí)有不少墓地陸續(xù)被轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)資料，因此，對于當(dāng)時(shí)的宗族墓地是否已經(jīng)公有化，很難有定論。
從憲法解釋的角度看，宗族墓地公有化的正當(dāng)性很值得懷疑。我國《憲法》第6條規(guī)定，社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制。這里的“生產(chǎn)資料”可以有兩種理解：一是“已經(jīng)作為生產(chǎn)資料”的物；二是“可以作為生產(chǎn)資料”的物。若按第二種理解，則任何本來不作為生產(chǎn)資料的物都可以公有化，如將墓地變?yōu)楦兀踔翆⑷怂篮蟮墓腔易鳛榉柿稀ｏ@然，這種公有化思路是反文化和不道德的。雖然經(jīng)濟(jì)要發(fā)展，但也應(yīng)為信仰、為自由留下地盤。因此，采納第一種理解比較合適，但這又面臨如何解釋《憲法》第10條第2款的問題。
《憲法》第10條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地、自留地、自留山，也屬于集體所有。”根據(jù)這一條文，人們往往認(rèn)為，用來保護(hù)死者尊嚴(yán)的墓地應(yīng)屬集體經(jīng)濟(jì)組織所有。事實(shí)上，對這一條文可以有三種解釋：一是這里的“集體所有”僅指實(shí)行人民公社之前已經(jīng)作為生產(chǎn)資料的土地歸集體經(jīng)濟(jì)組織所有，而宗族墓地則不屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有。二是這里的“集體”既包括集體經(jīng)濟(jì)組織，也包括宗族。雖然“宗族”目前不是一個(gè)法律概念，但是正如農(nóng)村宗族祠堂翻建之后祠堂所有者應(yīng)當(dāng)?shù)怯洖檎l的問題一樣，人們已認(rèn)識到，宗族完全可以成立一個(gè)類似我國臺灣地區(qū)“祭祀公業(yè)”的組織，以代替宗族管理祠堂和宗族墓地。因此，對于實(shí)行人民公社之前已有的宗族墓地，完全可以通過法律規(guī)定由宗族集體所有。三是認(rèn)為這里的“集體”僅指集體經(jīng)濟(jì)組織，且不管是供活人占有、使用的土地，還是一直由死人占有的家族墓地，都屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有。
從土地制度的歷史沿革以及墓地與基本權(quán)利的關(guān)系來看，采取上述第一種或第二種解釋，將墓地作為人們寄托哀思的場所，以滿足人們精神生活的需要，更有利于減少墓地上的權(quán)利沖突。按照這種理解，《土地管理法》第10條規(guī)定的屬于村農(nóng)民集體所有或者鄉(xiāng)農(nóng)民集體所有的土地，就應(yīng)從狹義上理解為實(shí)行公有制之前就已作為生產(chǎn)資料的土地，而不包括當(dāng)時(shí)已經(jīng)存在的宗族墓地在內(nèi)，因此，宗族墓地的所有權(quán)依然歸屬于宗族，可繼續(xù)供宗族成員殯葬之用。這是避免墓地上的權(quán)利沖突最有效的方案。如果采取上述第三種解釋，則意味著農(nóng)村宗族墓地屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有。可是，集體經(jīng)濟(jì)組織是否可以隨意將歷史上的宗族墓地平掉，使其變?yōu)樯a(chǎn)資料呢？如果可以，那就意味著死者的尊嚴(yán)將毫無保障，中國人的祖宗觀念將再無立足之地。顯然，這涉及到對下一方案的探討。
（二）墳?zāi)挂蹤?quán)對墓地所有權(quán)的限制
為協(xié)調(diào)墓地上的權(quán)利沖突，墓地所有權(quán)應(yīng)受到其所服務(wù)的用途的限制。美國法院在一個(gè)案件的判決中指出：“土地所有者一旦撥出一小塊地作為私人埋葬地，且已經(jīng)被用于埋葬，那么該塊土地就不能以干擾此種用途的方式轉(zhuǎn)讓或遺贈于他人。受讓人、受遺贈人以及繼承人只是享有信托所有權(quán)，而這些有殯葬權(quán)的人則有權(quán)在合理的時(shí)間、以合理的方式，為了修復(fù)、美化和保護(hù)墳?zāi)购湍沟氐哪康亩右栽L問，以及為這些目的而從附近公路進(jìn)出。”[32]美國許多法院將這一權(quán)利稱之為墳?zāi)挂蹤?quán)，并由死者的繼承人所有。這項(xiàng)役權(quán)將一直持續(xù)限制土地的所有權(quán)，并排擠土地所有權(quán)的行使，直到墓地被放棄[33]為止（即停止占用空間）。韓國習(xí)慣法上也有類似的限制墓地所有權(quán)的墳?zāi)够貦?quán)制度。這樣的墳?zāi)够貦?quán)可以基于土地所有權(quán)的承諾而產(chǎn)生，可以是在自己所有的土地上建造墳?zāi)购笠蜣D(zhuǎn)讓土地而產(chǎn)生，也可以是根據(jù)取得時(shí)效而產(chǎn)生，且墳?zāi)够貦?quán)的所有者為死者的長子或長孫。[34]顯然，兩國的制度存在很大差異。
考慮到我國農(nóng)村祖墳糾紛頻發(fā)的一個(gè)重要原因是，農(nóng)村土地歸集體所有，而法律又未規(guī)定死者后代對墓地所享有的權(quán)利之性質(zhì)，以致在土地承包權(quán)人與墳主后代之間發(fā)生墓地使用上的糾紛時(shí)，法院和政府往往因缺乏明確法律依據(jù)而無所適從，而美國的墳?zāi)挂蹤?quán)制度比較符合我國歷史文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，并能充分體現(xiàn)對死者利益的尊重和關(guān)懷，因此，借用美國的墳?zāi)挂蹤?quán)的概念來表述死者及其后代對墓地和墳?zāi)沟臋?quán)利，并無不可。[35]這樣的墳?zāi)挂蹤?quán)并非一般意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是專門用于保護(hù)死者尊嚴(yán)和祭祀用途因而不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利，是由死者墳?zāi)共皇芮址笝?quán)與死者后代對墓地的基本權(quán)利構(gòu)成的一攬子權(quán)利，并在民法上主要表現(xiàn)為墳?zāi)沟鼗褂脵?quán)，一般由死者近親屬或后代為了死者的利益或者祭祀目的而行使；若死者沒有近親屬或后代，則由死者生前指定的人為了死者的利益而行使。這項(xiàng)權(quán)利保護(hù)的核心利益主要是死者的利益而非生者的利益。
根據(jù)筆者調(diào)查了解，湖南武岡市下屬基層政府就有這樣一個(gè)針對宗族墳山的不成文規(guī)定：“承包權(quán)人對于在自己責(zé)任山上的他人的祖墳山，可以從事經(jīng)營、種植林木等不改變祖墳山用途和性質(zhì)的開發(fā)，但無權(quán)在這里葬墳。而墳主后代可以繼續(xù)葬墳，管理墳山，但不能享有開發(fā)祖墳山的經(jīng)濟(jì)利益。”這樣的不成文規(guī)定，實(shí)質(zhì)上確立了如下的墳?zāi)挂蹤?quán)制度，即當(dāng)死者后代并非墓地所有權(quán)人或承包權(quán)人時(shí)，為了保護(hù)生者的基本權(quán)利，維護(hù)死者的尊嚴(yán)，該墓地必須按照墳?zāi)挂蹤?quán)設(shè)置時(shí)的法律規(guī)定或者與土地所有權(quán)人之間的明示或默示約定，持續(xù)用于祭祀和保護(hù)死者尊嚴(yán)的目的，從而排擠和限制墓地所有權(quán)，墓地所有權(quán)人只能行使“剩余權(quán)利”，即在不損害死者及其后代權(quán)利的范圍內(nèi)，對墓地加以經(jīng)濟(jì)上的利用。
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