[ 董作春 ]——(2003-10-11) / 已閱34600次
WTO時代之最密切聯(lián)系原則本質(zhì)初探
董作春
摘要：WTO所蘊(yùn)涵的精神與民商法的理念基本一致，民商法是國際私法的基礎(chǔ)。而最密切聯(lián)系原則則是當(dāng)代國際私法的核心問題，也是學(xué)術(shù)界一直在熱烈討論的熱點問題和難點問題。任何一個具體的法律關(guān)系在客觀上絕對存在著一個“最適應(yīng)”的法律與之相適應(yīng)。在這一理論基點上，本文對其本質(zhì)加以探討，運(yùn)用歷史的、比較的和邏輯的方法，揭示W(wǎng)TO時代最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)，深化對最密切聯(lián)系原則的認(rèn)識，對在立法和司法實踐中正確運(yùn)用最密切聯(lián)系原則，以解決WTO協(xié)議規(guī)則所推動的經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中日益紛繁復(fù)雜的涉外民商事法律關(guān)系的法律適用問題具有參考意義。
關(guān)鍵詞：WTO 最密切聯(lián)系原則本質(zhì) 涉外民商事法律關(guān)系 法律選擇 最適當(dāng) 聯(lián)系 實質(zhì)正義
任何一個具體的法律關(guān)系在客觀上絕對存在著一個最適當(dāng)?shù)姆膳c之相適應(yīng)，關(guān)鍵是如何找到它。而為WTO協(xié)議規(guī)則所推動的經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中必然出現(xiàn)的特定涉外民商事法律關(guān)系選擇一個與之最相適應(yīng)的最適當(dāng)?shù)姆勺鳛樗臏?zhǔn)據(jù)法，簡而言之，法律選擇的最適當(dāng)性，正是當(dāng)今國際私法領(lǐng)域內(nèi)堪稱為“革命”新浪潮的最密切聯(lián)系原則之本質(zhì)所在。眾所周知，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對事物本質(zhì)的外化。因此，我們欲探求事物的本質(zhì)，首先就要認(rèn)識反映事物本質(zhì)的概念的內(nèi)涵。因此，對最密切聯(lián)系原則本質(zhì)的探求，應(yīng)首先從最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵著眼。
一
何為最密切聯(lián)系原則？這正同它的本質(zhì)一樣是一個令人頭痛的問題。依學(xué)界較為流行的說法，所謂最密切聯(lián)系原則，也叫最強(qiáng)聯(lián)系原則，重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權(quán)衡各種與該案當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用解決該案件的與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家（或地區(qū)）的法律原則。 從其歷史發(fā)展來看，“最密切聯(lián)系”這一術(shù)語，可溯源至1880年韋斯特雷克（Westlake）所著《國際私法論》中所提及的“最真實聯(lián)系”（The Most Real Connection）。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為最密切聯(lián)系原則起源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。薩維尼在他的《現(xiàn)代羅馬法律體系》第8卷里批判了“法則區(qū)別說”本末倒置的說法后認(rèn)為：解決法律沖突應(yīng)該首先分析法律關(guān)系的性質(zhì)著手，任何一法律關(guān)系都同某一特定地域的法律相聯(lián)系，這種聯(lián)系即謂之“本座”（setz）。 “本座”一詞與“最密切聯(lián)系地”在含義上近乎是同一語。“最密切聯(lián)系地”依“法律關(guān)系本座說”解釋就是要研究與某個特定法律關(guān)系最密切的那個地方的法律。1954年，美國紐約州法官富德（Fuld）在審理“奧汀訴奧汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“聯(lián)系聚集”的概念，認(rèn)為不應(yīng)機(jī)槭地依傳統(tǒng)的沖突規(guī)范來適用法律，而應(yīng)極力找出法律關(guān)系本身的重力中心地或連結(jié)關(guān)系的聚集地，并適用這個地方的法律。這是最密切聯(lián)系原則的雛形。 1971年美國學(xué)者里斯（Reese）主持編撰了美國《第二次沖突法重述》，以最密切聯(lián)系理論取代了第一次《重述》的以既得權(quán)學(xué)說為基礎(chǔ)的法律適用原則，即對經(jīng)濟(jì)全球化背景下涉外民商事關(guān)系法律沖突的解決，適用與之有最密切聯(lián)系的州或國家的法律。至此，當(dāng)代國際私法最流行的法律適用理論之一的最密切聯(lián)系原則大體形成。最密切聯(lián)系原則較之傳統(tǒng)機(jī)槭僵硬的硬性法律選擇規(guī)范，將更多的選擇法律的自由權(quán)賦予法官，要求法官不能對眾多的與特定涉外民商事法律關(guān)系密切相關(guān)的聯(lián)系因素置之不顧，像“法律關(guān)系本座說”那樣憑空地去認(rèn)識法律關(guān)系的本質(zhì)，進(jìn)而選擇與之相適應(yīng)的法律，更不能照搬傳統(tǒng)沖突法中那種機(jī)槭、呆板的法律選擇公式；而是要根據(jù)涉外民商事法律案件的具體情況綜合考慮各種相關(guān)因素，透過各種連結(jié)因素的表層去分析通過該連結(jié)因素與該特定涉外民商事法律關(guān)系相聯(lián)系的法律的精神，以期找到與該特定涉外民商事法律關(guān)系有著最真實的，即本質(zhì)的、固有的和穩(wěn)定的聯(lián)系的法律。由這樣的法律調(diào)整，是必然能夠反映該特定涉外民商事法律關(guān)系的運(yùn)動規(guī)律的。而這樣的法律必然是唯一確定的，是能夠?qū)崿F(xiàn)該特定涉外民商事法律關(guān)系在由該法律調(diào)整過程中所追求的公平、公正、合理和滿足整個國際民商事交往所需求的交易安全的法律，是能夠?qū)崿F(xiàn)WTO協(xié)議規(guī)則所蘊(yùn)涵的國際民商事交往中一向追求的實質(zhì)正義的法律，因而也是最適當(dāng)?shù)姆伞＿@種對法律選擇的分析不是一種形式上的分析，而是一種實質(zhì)上的分析，是從實質(zhì)上解決法律沖突。從原則本質(zhì)上說，是將與特定涉外民商事法律關(guān)系原本無立法管轄權(quán)的法律，即本不應(yīng)適用的法律掃地出門，因為與特定涉外民商事法律關(guān)系最相適應(yīng)的最適當(dāng)?shù)姆稍诳陀^上只有一個。這正是最密切聯(lián)系原則題中應(yīng)有之義，也正是最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)題中應(yīng)有之義。
二
正如前文對最密切聯(lián)系原則內(nèi)涵所闡釋的那樣，該原則之本質(zhì)在于法律選擇適用的最適當(dāng)性，即選擇最適當(dāng)?shù)姆蛇m用于特定涉外民商事法律關(guān)系。最密切聯(lián)系原則本身是一個動態(tài)過程，這其間蘊(yùn)涵著一種思考問題，即辯證法。我們知道，世間萬物無不處在相互作用的聯(lián)系之中，列寧說過：“每個事物（現(xiàn)象、過程等等）是和其他的每個事物聯(lián)系著的。” 任何事物之間無論存在多大差異，總是可以通過中間聯(lián)系溝通起來的。這是不可否認(rèn)的事實，聯(lián)系總是客觀存在的著的，不論人們是否承認(rèn)它，問題的關(guān)鍵在于認(rèn)識它。而聯(lián)系的這種客觀性是指聯(lián)系是事物本身所固有的，它不依人的意志為轉(zhuǎn)移。同理，在國際私法領(lǐng)域內(nèi)，特定涉外民商事法律關(guān)系總是通過各種各樣的連結(jié)因素與眾多國家或地區(qū)的法律相聯(lián)系，這是不爭的事實，是聯(lián)系客觀性的反映。但我們也應(yīng)看到，正如世界的物質(zhì)統(tǒng)一性是多樣的統(tǒng)一一樣，事物現(xiàn)象的聯(lián)系也是極其復(fù)雜的、多種多樣的，有直接聯(lián)系和間接聯(lián)系，內(nèi)部聯(lián)系和外部聯(lián)系，本質(zhì)聯(lián)系和非本質(zhì)聯(lián)系，必然聯(lián)系和偶然聯(lián)系等等，不同的聯(lián)系對事物的存在和發(fā)展所起的作用是不同的。因此，國際私法中眾多國家或地區(qū)的法律與特定涉外民商事法律關(guān)系的聯(lián)系也是復(fù)雜多樣的，其聯(lián)系的質(zhì)和量也是不同的，他們在對特定涉外民商事法律關(guān)系分別進(jìn)行調(diào)整過程中所發(fā)揮的作用和所體現(xiàn)的價值是有區(qū)別的，對上述復(fù)雜多樣的聯(lián)系，我們不能等量齊觀。在這些聯(lián)系中，有些顯然是非固有的、表面的、偶然的、頗具波動性的，甚至是虛假的聯(lián)系，選擇具有該種聯(lián)系屬性的法律去調(diào)整特定涉外民商事法律關(guān)系顯然存在著巨大的風(fēng)險，必然會對特定涉外民商事法律關(guān)系的法律調(diào)整產(chǎn)生消極作用和影響，因而是不適當(dāng)?shù)摹Ｗ蠲芮新?lián)系原則不但意識到涉外民商事法律關(guān)系與眾多國家或地區(qū)的法律之間聯(lián)系的客觀性，而且極好地把握了其間眾多聯(lián)系的性質(zhì)是不同的這一關(guān)鍵點——諸多聯(lián)系的含金量是不同的。因此，認(rèn)識和揭示特定涉外民商事法律關(guān)系與哪一個國家或地區(qū)的法律之間存在著最真實的，即固有的、本質(zhì)的、必然的、穩(wěn)定的聯(lián)系，還事物之間最真實聯(lián)系的廬山真面目，也就成了最密切聯(lián)系原則的根本任務(wù)和根本目的。實現(xiàn)了這一根本任務(wù)和根本目的，也就找到了原應(yīng)適用的法律，而只有與特定涉外民商事法律關(guān)系有著最真實聯(lián)系的法律才是原應(yīng)適用的法律，才是最適當(dāng)?shù)姆桑洳拍軌蚍从撤蓪Ψ申P(guān)系的調(diào)整規(guī)律，而對于與特定涉外民商事法律關(guān)系的聯(lián)系不甚密切，即表面的、偶然的、頗具波動性的，甚至是虛假的毫無聯(lián)系的法律，如由其調(diào)整該特定涉外民商事法律關(guān)系，則顯然是不適當(dāng)?shù)模粫䦟υ撎囟ㄉ嫱饷裆淌路申P(guān)系產(chǎn)生不利影響，而這種調(diào)整又顯然無法反映法律對法律關(guān)系調(diào)整的內(nèi)在規(guī)律。最密切聯(lián)系原則的上述動態(tài)過程及其所體現(xiàn)的思維方法，是由其本質(zhì)決定的而又決定其本質(zhì)的，是原則本質(zhì)的外化和終極體現(xiàn)。法律選擇適用的最適當(dāng)性不能說不是WTO時代最密切聯(lián)系原則之本質(zhì)。
三
雖說最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)在于法律選擇適用的最適當(dāng)性，但對最適當(dāng)法律的追求卻是人類社會共同的價值取向和目標(biāo)。開追求最適當(dāng)法律以適用于特定涉外民商事法律關(guān)系之先河的并非最密切聯(lián)系原則。但追求最適當(dāng)法律也僅僅是國際私法歷史發(fā)展長河中眾多法律適用學(xué)說理論的目標(biāo)而已，而并非像最密切聯(lián)系原則那樣是其本質(zhì)。最密切聯(lián)系原則的提出雖是二十世紀(jì)的事情，但它所體現(xiàn)的思想?yún)s被法學(xué)家們自覺不自覺地運(yùn)用于他們的學(xué)說中，提出了五花八門的法律選擇規(guī)則，通過這樣或那樣的連結(jié)因素，都試圖找到適用于各種涉外民商事法律關(guān)系涉外民商事法律關(guān)系的最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。
我國唐代（618—907年）《永徽律名例章》規(guī)定：“諸化外人同類自犯者，各依本俗法，異類相犯者，以法律論。” 可見，我國唐代統(tǒng)治者已不自覺地運(yùn)用著聯(lián)系的觀點，意識到“化外人同類自相犯”和“異類相犯”畢竟是不同于本國國民之間的訴訟。在第一種情況下，化外人與其本國有著更大聯(lián)系；在第二種情況下則與行為地法有著更大的聯(lián)系。因而，對都是外國人的情況適用本俗法較之唐律更適當(dāng)，但當(dāng)無法同時適用時，即有明顯法律沖突時，則適用有更大聯(lián)系的行為地法——唐律更適當(dāng)。這其中包含了現(xiàn)代法律適用的屬人法原則和行為地法原則思想。
十四世紀(jì)意大利巴托魯斯提出了法則區(qū)別說。他主張把法則分為三類，每一類都規(guī)定一個沖突原則分別適用不同種類的法律沖突：
1.關(guān)于人的法則，以屬人法為沖突原則，適用于有關(guān)人的權(quán)利能力、行為能力方面的沖突。巴氏認(rèn)為，人的身份能力具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，并不因為他所處的地域不同而有所改變，因此，本城市國家的法則無論對其領(lǐng)域內(nèi)的居民或在其領(lǐng)域外的本國居民都應(yīng)適用。
2.關(guān)于物的法則，以物之所在地法為沖突原則，主要適用于不動產(chǎn)方面的沖突。巴氏認(rèn)為，對不動產(chǎn)的物權(quán)如不適用物之所在地法，勢必造成不動產(chǎn)制度的混亂。
3.關(guān)于行為的法則，以行為地法為沖突原則，即采用“場所支配行為”的原則，該原則適用于有關(guān)法律行為方式方面的沖突。巴氏認(rèn)為，法律行為方式應(yīng)由行為地法來決定，只要某一行為符合行為地法的規(guī)定，那么世界各國都應(yīng)承認(rèn)它的合法性。
不難看出，巴氏是在分析了所要解決的問題與相關(guān)法律聯(lián)系的緊密程度后，確定了上述規(guī)則。人的身份能力受其本國影響最深刻，較之其他地方，則與本國有更密切的聯(lián)系，因而適用屬人法；不動產(chǎn)和行為，如不分別適用物之所在地法和行為地法將遭致麻煩，甚至民商秩序的混亂，不動產(chǎn)和行為分別與物之所在地和行為地有更密切的聯(lián)系，因而分別適用物之所在地法和行為地法更為適當(dāng)。只不過巴氏未說出“聯(lián)系”二字而已。
具有現(xiàn)代意義的國際私法自巴托魯斯始，運(yùn)用聯(lián)系的方法思考法律適用問題并努力尋找最適當(dāng)?shù)模ɑ蛘f比較適當(dāng)?shù)模┓桑@條思想主線貫穿于國際私法的歷史發(fā)展，雖然其表現(xiàn)形式各異。傳統(tǒng)的具體法律適用規(guī)則，雖說從未放棄對適當(dāng)法律的追求，以期公正審理具體涉外民商事案件，但與此同時，傳統(tǒng)沖突規(guī)范又太強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性，將明確、穩(wěn)定和可預(yù)見視為衡量適當(dāng)法律的極其重要的砝碼，結(jié)果物極必反，必然造成對某些涉外民商事案件法律選擇適用的不合理，難以實現(xiàn)實質(zhì)正義。傳統(tǒng)學(xué)說下的法律選擇規(guī)則雖然視找到最適當(dāng)?shù)姆蔀槠淠繕?biāo)任務(wù)，但其往往以一種不變應(yīng)萬變的姿態(tài)去面對千差萬別、變化多端的客觀情況，即令善良公正的法官也是無可奈何、束手無策，難以公正合理地解決個案。隨著時間的推移，其暴露的不合時宜之處更是顯而易見。
國際私法作為調(diào)整各種國際民商事法律關(guān)系之法，涉及許多獨(dú)立的平行的主權(quán)國家，涉及許多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、國家的社會政治制度、法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、民族傳統(tǒng)、法律習(xí)慣、法律的階級屬性不同而發(fā)生種種沖突，在法律沖突的背后始終存在著各國對本國利益的追求，作為調(diào)整各項國際民商事法律關(guān)系之法的國際私法當(dāng)然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在國際私法領(lǐng)域，不同的立法形式和制度也無不反映了特定的階級內(nèi)容和社會職能。 而國際私法領(lǐng)域內(nèi)的眾家學(xué)說理論正是各國立法及其各項制度的源頭，因而，眾家學(xué)說理論無不是時代的、民族的和階級的。法學(xué)家們無不站在本民族本階級的立場上提出各自的學(xué)說理論。因此，傳統(tǒng)法律適用理論雖然不懈追求最適當(dāng)?shù)姆桑@種最適當(dāng)?shù)姆娠@然也被深深打上民族的、階級的烙印。
繼巴托魯斯之后，國際私法領(lǐng)域內(nèi)又一顆燦爛耀眼的明星薩維尼提出了“法律關(guān)系本座”說，他指出：每一個法律關(guān)系根據(jù)其自身特點，與某一法域相聯(lián)系，而其聯(lián)系的所在即是該法律關(guān)系的“本座”。而該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法即是其“本座法”。薩維尼的此種學(xué)說，在含義上已相當(dāng)接近“最密切聯(lián)系原則”。薩維尼從普遍主義立場出發(fā)，顯露出一種愈益強(qiáng)烈的欲望——找到最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。但一方面，薩維尼并沒有跳出傳統(tǒng)沖突規(guī)則機(jī)槭僵化的圈子，犯了形而上學(xué)的錯誤，將法律關(guān)系與本座的聯(lián)系固定化、機(jī)槭化、公式化，唯心地認(rèn)為某一性質(zhì)的法律關(guān)系只有一個本座法與之相適應(yīng)、相聯(lián)系，并將它作為一種硬性的沖突規(guī)范，以為解決了國際私法中法律適用的所有問題。諸不知，客觀的聯(lián)系是有條件的，條件的復(fù)雜多樣必然決定了客觀聯(lián)系的復(fù)雜多樣，即使同一國際民商事案件，在不同的時間、地點、條件下，與其有著最真實聯(lián)系的法律也是不同的。另一方面，薩維尼也沒能跳出民族和階級的局限，其學(xué)說反映的是后起的德國資產(chǎn)階級要求重新分割世界的強(qiáng)烈愿望。 因而，薩維尼所主張的最為適當(dāng)?shù)谋咀ㄒ仓荒苁敲褡宓暮碗A級的了。站在民族、階級的立場上看來最為適當(dāng)?shù)姆桑膊⒉荒苷嬲阕魇亲钸m當(dāng)?shù)姆闪恕?br>
選擇適用最適當(dāng)?shù)姆煽磥碇荒芩闶莻鹘y(tǒng)法律適用理論望塵莫及的目標(biāo)。這一目標(biāo)，一方面受到封閉而無生氣的傳統(tǒng)沖突規(guī)則的機(jī)槭僵硬的制約，選擇最適當(dāng)?shù)姆山鯚o從談起，難以實現(xiàn)國際民商事個案公平、公正、合理地解決；另一方面，這一目標(biāo)又時刻視國家民族利益而動，即使實現(xiàn)了這一目標(biāo)，其選擇適用的所謂最適當(dāng)?shù)姆梢仓荒苁敲褡宓摹㈦A級的。綜上，選擇適用最適當(dāng)?shù)姆刹皇菄H私法領(lǐng)域以往其他任何法律適用學(xué)說理論的本質(zhì)之所在。
四
事實上，傳統(tǒng)法律選擇適用理論下法律選擇規(guī)則的機(jī)槭、僵化和公式是與其民族的、階級的最適當(dāng)法律追求有著緊密的聯(lián)系，具有一致性——在傳統(tǒng)主權(quán)者們的思想中，通過對法律選擇規(guī)則的機(jī)槭化、僵硬化和公式化，進(jìn)而壟斷法律的選擇適用，是幫助他們找到在其自身看來是最適當(dāng)法律的一條捷徑。正如前文所述，如此這般選擇的法律，在WTO時代國際民商社會的善良公眾看來是自私的、狹隘的，因而是不適當(dāng)?shù)模灰f“最適當(dāng)了”。因為，依傳統(tǒng)傳統(tǒng)沖突規(guī)則選擇的法律在很大程度上窒息了善良公眾所期望的實質(zhì)正義。而這一切又都是由當(dāng)時的政治經(jīng)濟(jì)的歷史條件決定的。自十七世紀(jì)到本世紀(jì)50年代的國際社會顯現(xiàn)了以下特征：（1）主權(quán)觀念的發(fā)展，主權(quán)的自主性，獨(dú)立性和排他性得到了各國的至高推崇……（2）主權(quán)者在強(qiáng)調(diào)自己主權(quán)的同時，發(fā)展了承認(rèn)外國主權(quán)的獨(dú)立性，主權(quán)平等觀念進(jìn)一步發(fā)展……（3）國際民商事交流的極為有限，即國際民商事交流的頻度和范圍的有限，使得國際民商事交流對主權(quán)者的內(nèi)國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極作用無法突出地表現(xiàn)出來。 在此等情勢下，一方面國際民商事交往的劣位，一方面主權(quán)觀念的優(yōu)位，二者一經(jīng)結(jié)合，鍛就了傳統(tǒng)沖突法偏袒主權(quán)者自身主權(quán)利益的劣性。使原本屬平等主體之間私的國際民商事交往不當(dāng)?shù)貪B透了太多的“公”的因素，于是這一時期的政治經(jīng)濟(jì)的歷史條件無法提供善良公眾所期望的能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義的法律土壤，也就產(chǎn)生不了最密切聯(lián)系原則及其本質(zhì)——選擇適用最適當(dāng)?shù)姆伞？梢钥隙ǖ卣f，這一時期如若真的產(chǎn)生了最密切聯(lián)系原則這一法律選擇適用學(xué)說理論，其本質(zhì)也不會是法律選擇適用的最適當(dāng)性，其只會被設(shè)置上各種規(guī)則并被主權(quán)者深重地打上主權(quán)優(yōu)位的烙印而為之效力。然而，當(dāng)國際社會發(fā)展到本世紀(jì)50年代時，國際社會主權(quán)者的相互關(guān)系已出現(xiàn)了一系列新特點：第一，國際社會力量組合的聯(lián)結(jié)多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型國際關(guān)系之基礎(chǔ)，同時，國際社會關(guān)系主體的多層次化，使主權(quán)者對外關(guān)系立體化和復(fù)雜化……第二，50年代以來，國際社會的相互依存、相互制約關(guān)系大大強(qiáng)化，要求各主權(quán)者在解決相互間存在的利益沖突時，更多地借助具有靈活性和適應(yīng)性的“協(xié)調(diào)”途徑來減少對抗。……現(xiàn)代國際社會的相互依存和制約關(guān)系的加強(qiáng)，首先表現(xiàn)為各國經(jīng)濟(jì)一體化，尤其是市場經(jīng)濟(jì)在全球的普及，使國內(nèi)市場與國際市場一體化。……其次，隨著現(xiàn)代科技的高速發(fā)展，國際社會交流的領(lǐng)域、手段、范圍、頻度等指數(shù)巨增，現(xiàn)代化的電訊和交通工具使國際社會空間越來越狹窄，各主權(quán)者隨時都可以聯(lián)系和接觸，使得相互依賴和制約的可能性和強(qiáng)度都增大……第三，二戰(zhàn)以后，各主權(quán)者逐漸改變了傳統(tǒng)主權(quán)者以軍事和地域征服為首要目標(biāo)，而代之以經(jīng)濟(jì)利益為核心目標(biāo)的自我發(fā)展取向。 與本世紀(jì)50年代前的情形恰恰相反，一方面國際民商事交往在一國國民經(jīng)濟(jì)中地位顯著提高，日益重要；另一方面國際社會的聯(lián)系日益緊密的趨勢明顯加強(qiáng)。正是在這樣的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐漸發(fā)展而來，當(dāng)時僅僅是國際間為防止貿(mào)易戰(zhàn)而達(dá)成的一系列臨時協(xié)議，而如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結(jié)構(gòu)，成為駕馭和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)全球化的最重要的法律中介，從某種意義上說，WTO已經(jīng)不僅是一個組織，更是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的經(jīng)典象征。在此形勢下，各主權(quán)者只能走出封閉的囹圄，在國際私法法律選擇領(lǐng)域內(nèi)不得不改變以一己之私強(qiáng)加于人的作法，代之以主權(quán)者之間的協(xié)調(diào)合作，而還平等主體的國際民商事交往的本來面目。同樣是民族的和階級的考慮，但經(jīng)濟(jì)利益已成為主權(quán)者們的核心追求，于是，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化競爭中，主權(quán)者不得不高度重視國際民商事交往環(huán)境的改善。一方面，努力提供開明的法律環(huán)境，減除因偏袒自身利益而引起國際民商事交易雙方猜忌（高度不信任）的諸因素；另一方面，在解決國際民商事法律沖突過程中努力為國際民商事交易雙方的利益目標(biāo)預(yù)留適當(dāng)空間，借助更能給予國際民商事交易雙方以公平、公正感的一些客觀因素做為聯(lián)結(jié)點，實現(xiàn)法律沖突解決的實質(zhì)正義。可見，對實質(zhì)正義的追求已成為各主權(quán)者共同的目標(biāo)，與實質(zhì)正義相背不但使自身利益難以實現(xiàn)，而且最終與其根本利益相沖突，而對此種實質(zhì)正義的評價和認(rèn)定不能僅僅以主權(quán)者的一己之見為標(biāo)尺，而更多的是要靠有著人類共同良知與理性的國際社會善良公眾多所認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)來解決之。而通過選擇適用能夠?qū)崿F(xiàn)此等實質(zhì)正義的法律正是最適當(dāng)?shù)姆伞鋵嵸|(zhì)精神就是實現(xiàn)此等實質(zhì)正義。這所有的一切，就為最密切聯(lián)系原則及其本質(zhì)——法律選擇適用的最適當(dāng)性的應(yīng)運(yùn)而生、蓬勃發(fā)展創(chuàng)造了條件，提供了滋生的土壤。最密切聯(lián)系原則適時滿足了順乎WTO時代潮流與精神的主權(quán)者們的迫切需求，真可謂與時代同呼吸共命運(yùn)。正如前文對其內(nèi)涵所揭示的那樣，最密切聯(lián)系原則克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范呆板機(jī)槭的缺點，在處理某一涉外民商事法律關(guān)系或案件時，并非按簡單、單一、機(jī)槭的因素決定應(yīng)適用的法律，而是對相關(guān)的各種事實和因素進(jìn)行綜合考察和分析，從中找出最本質(zhì)的聯(lián)系。而其中對大量客觀連結(jié)因素考慮的引入，避免了傳統(tǒng)沖突規(guī)范先入為主的主觀臆斷，增強(qiáng)了法律選擇適用的客觀、公平和公正性。更為重要的是，最密切聯(lián)系原則本身是靈活開放的，這就使得其能夠隨著社會的發(fā)展亦不斷自我完善，為實現(xiàn)實質(zhì)正義提供最有力的保障。1985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》吸納了最密切聯(lián)系原則，在對其適用上，既體現(xiàn)了大陸法系的特征性履行方法，又體現(xiàn)了英美法國家的靈活方法，將這兩種適用方法有機(jī)地結(jié)合，能夠較成功地實現(xiàn)法律適用靈活性與確定性的統(tǒng)一。而靈活性與確定性的統(tǒng)一正是法律適用實現(xiàn)公正合理和交易安全的要求，體現(xiàn)了實質(zhì)正義性。因而該公約在一定程度上順應(yīng)WTO時代的呼聲，代表了最密切聯(lián)系原則新近的發(fā)展趨向。可以斷言，隨著自本世紀(jì)50年代以來所形成的國際政治經(jīng)濟(jì)形勢的進(jìn)一步發(fā)展，最密切聯(lián)系原則法律選擇適用的最適當(dāng)性的本質(zhì)會進(jìn)一步得到強(qiáng)化，并不斷以嶄新的面貌外化于世人。
五
最密切聯(lián)系原則之本質(zhì)——法律選擇適用的最適當(dāng)性在英國“適當(dāng)法理論”那里得到充分體現(xiàn)，獲得有力支持，并相互支持。“適當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。 “合同適當(dāng)法”理論歷經(jīng)主觀論時期，客觀論時期，現(xiàn)已發(fā)展至現(xiàn)代論時期。所謂“合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論”其實就是主觀論與客觀論的相互補(bǔ)充，有機(jī)結(jié)合。《戴西和莫里斯論沖突法》第145條規(guī)則將其闡釋為“合同自本法（適當(dāng)法 ），是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒有表示，也不能根據(jù)情況作出推斷時，指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律。” 莫里斯在談到“合同適當(dāng)法理論”的優(yōu)點時曾說：適當(dāng)法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題，同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問題；而且，雙方當(dāng)事人的義務(wù)受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。 在合同適當(dāng)法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實的聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立，侵權(quán)行為適當(dāng)法理論也被提出來了。《戴西和莫里斯論沖突法》第171條規(guī)則指出：“一個在外國實施的行為是否為侵權(quán)行為（即可在英格蘭而提起訴訟的不法行為），決定于行為實施國的法律（侵權(quán)行為實施地法）和英格蘭法（法院地法）的雙重規(guī)定，或者在例外情況下，如果另一個國家與行為的發(fā)生和當(dāng)事人有最重的聯(lián)系，決定于該國的法律。” 第172條規(guī)則指出：“（1）總的規(guī)則是一個在外國實施的行為屬于侵權(quán)，并在英格蘭可提訴訟，它必須(a)根據(jù)英格蘭法可作為侵權(quán)起訴或者換句話說，如果它在英格蘭實施，該行為屬于侵權(quán)，并且(b)根據(jù)行為實施地的外國的法律可起訴（2）但當(dāng)事人間的特殊事項，可以受（就該事項而言）與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系國家的法律支配。” 這首先歸功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當(dāng)法》一文，指出：侵權(quán)行為復(fù)雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會正義，所以應(yīng)確定一項包含較廣且富有強(qiáng)性的國際私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會因素，找到一項最合適的法律以解決侵權(quán)行為所涉及的各個問題。“如果我們采用侵權(quán)的適當(dāng)法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們目前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個法律。” 從這些闡述中，我們不難得悉“Proper law”是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關(guān)的各種社會因素，確定應(yīng)當(dāng)適用于該法律關(guān)系的最合適的和最適當(dāng)?shù)姆伞＿@個法律的適用會使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點。因此，筆者認(rèn)為，英國學(xué)者們提出“Proper law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當(dāng)”，或者說要做到“適當(dāng)”。可見，“適當(dāng)法理論”的精髓就在于針對具體案件的具體情況，為具體法律關(guān)系選擇適用最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，真正做到實事求是，具體問題具體分析，以期公平、公正地處理涉外民商事案件。這其中最密切聯(lián)系原則功不可沒，該原則是“適當(dāng)法理論”中一條極為重要的具體的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，因而必然體現(xiàn)該理論之本質(zhì)、精神、精髓，因而其本質(zhì)之精髓必然是法律選擇適用的最適當(dāng)性，成為“適當(dāng)法理論”的具體化。最密切聯(lián)系原則本質(zhì)在于法律選擇適用的最適當(dāng)性與“適當(dāng)法理論”精髓是一脈相承的，具有一致性，但這并不是說“適當(dāng)法理論”賦予了最密切聯(lián)系原則本質(zhì)精神，恰恰相反，正是最密切聯(lián)系原則骨子里透著法律選擇適用的最適當(dāng)性，其才為“適當(dāng)法理論”所吸納，以實踐其精髓和其所遵循的法律適用“適當(dāng)性”的價值取向。即使是“適當(dāng)法理論”另一重要規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)——當(dāng)事人意思自治也往往受最密切聯(lián)系原則限制，即當(dāng)事人的選擇應(yīng)限制在同特定民商事法律關(guān)系本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，不允許違背與之有著最重要聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定。最密切聯(lián)系原則對“適當(dāng)法理論”優(yōu)勢的形成助了極為重要的一臂之力。法律選擇適用的最適當(dāng)性為最密切聯(lián)系原則之本質(zhì)，確定無疑。
六
丹寧（Lord Dearing）在派克訴派克案中曾說過：“如果我們不做任何前人沒有做過的事情，我們就會永遠(yuǎn)呆在一個地方，法律會停止不前，而世界上其它的事情將繼續(xù)前進(jìn)。這種狀況對雙方都是不利的。” 最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，就是要求他們經(jīng)常性地做著任何前人沒有做過的事情，即便如此，欲想對雙方都有利也是不容易的，是有風(fēng)險的，而這正是WTO時代最密切聯(lián)系原則本質(zhì)探求之價值所在。
注釋：
①胡曉紅：《論國際私法上的最密切聯(lián)系原則》，《蘭州大學(xué)學(xué)報》（社科版），1995年第23期，第108頁。
②劉仁山：《“最密切聯(lián)系原則”與“特征性給付原則”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68頁。
③于飛：《最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與適用》，《法律科學(xué)》，1995年第5期，第32頁。
④《列寧全集》中文第二版，第55卷，第191頁。
⑤轉(zhuǎn)引自羅俊明：《客觀準(zhǔn)據(jù)法原則》，《中國法學(xué)》，1997年第4期，第94頁。
⑥丁偉主編：《沖突法論》，法律出版社，1996年9月第一版，第17頁。
⑦董麗萍等：《試論我國國際私法在市場經(jīng)濟(jì)下的完善與發(fā)展》，《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），1995年第2期，第38頁。
⑧李雙元等：《中國國際私法通論》，法律出版社，1996年9月第二版，第46頁。
⑨丁偉主編：《沖突法論》，法律出版社，1996年9月第一版，第22頁。
⑩李金澤：《最密切聯(lián)系原則：沖突法在現(xiàn)代國際社會中的自我超越》，《甘肅社會科學(xué)》，1998年第一期，第22頁。
11李金澤：《最密切聯(lián)系原則：沖突法在現(xiàn)代國際社會中的自我超越》，《甘肅社會科學(xué)》，1998年第一期，第22頁。
12呂巖峰：《英國“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1992年第5期，第17頁。
13筆者注。
總共2頁 1 [2]
下一頁
