[ 孟慶林 ]——(2012-6-6) / 已閱9025次
[案情]
某市房地產(chǎn)公司擁有該市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)北路商品房住宅小區(qū)項目，未取得商品房預(yù)售許可證。房地產(chǎn)公司于2011年2月向社會發(fā)出認購商品房廣告。同年3月2日，李某（乙方）與房地產(chǎn)公司（甲方）簽訂了認購協(xié)議書，約定：“乙方認購甲方開發(fā)區(qū)北路住宅小區(qū)8號樓2單元16層02號樓房一套，建筑面積170平方米，單價每平方米11888元，總價202.096萬元；乙方選擇以認購金方式支付甲方606288元，并在協(xié)議簽訂當(dāng)日一次付清；甲方具備簽訂《商品房買賣合同》條件時向乙方通知，乙方在收到通知15日內(nèi)，到甲方接待中心簽訂《商品房買賣合同》，如乙方逾期未簽訂《商品房買賣合同》，本協(xié)議自然解除，甲方有權(quán)另行出售房屋，乙方交納的認購金不予退還。”協(xié)議簽訂當(dāng)日，李某向房地產(chǎn)公司交納了626288元的認購金。
2011年10月，李某要求與房地產(chǎn)公司解除認購協(xié)議書，退還認購金及利息，被房地產(chǎn)公司拒絕。李某遂向法院提起訴訟，要求判定雙方簽訂的認購協(xié)議書無效并返還認購金及利息。
[分歧]
案件審理中，對認購協(xié)議書的性質(zhì)與效力有不同認識：第一種意見認為，認購協(xié)議書是雙方當(dāng)事人經(jīng)過充分、自愿、協(xié)商的結(jié)果，房地產(chǎn)公司在銷售手續(xù)不全的情況下，以認購房屋形式簽訂協(xié)議書并不違背法律，李某毀約行為不應(yīng)予以支持。第二種意見認為，認購協(xié)議書名為商品房認購，實為商品房買賣，違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。
[評析]
筆者同意第二種意見。
一、認購協(xié)議書實為商品房買賣合同
1.認購協(xié)議書包含了商品房買賣的主要內(nèi)容。認購協(xié)議書從形式上看是一個預(yù)約，其約定的是將來簽訂的商品房買賣合同才是本約。預(yù)約當(dāng)事人所負的是誠信協(xié)商義務(wù)，本約當(dāng)事人所負的是給付義務(wù)。預(yù)約合同分為未包含主要條款的預(yù)約和包含主要條款的預(yù)約，其中包含主要條款的預(yù)約可轉(zhuǎn)化為本約或者應(yīng)當(dāng)視為本約。就買賣合同而言，是否具備主要條款就是看是否具備了標(biāo)的物及其價格條款。具備了主要條款的預(yù)約，應(yīng)視為買賣合同而不是預(yù)約。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條規(guī)定：“商品房認購、訂購、預(yù)購等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為買賣合同。”該規(guī)定對商品房買賣合同主要內(nèi)容的界定，應(yīng)當(dāng)理解為具備了該條所規(guī)定的商品房買賣合同的標(biāo)的物及價格條款即為主要內(nèi)容，而不能機械地理解為必須具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的十三項全部條款（當(dāng)事人名稱或者姓名、住所，商品房基本狀況，商品房銷售方式，商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間，交付使用的條件及時間，裝飾設(shè)備標(biāo)準承諾，供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益責(zé)任，公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬，面積差異的處理方式，辦理產(chǎn)權(quán)登記的有關(guān)事宜，解決爭議的辦法，違約責(zé)任，雙方約定的其他事項）或者必須達到十三項一半以上的多數(shù)條款才能達到買賣合同主要內(nèi)容的標(biāo)準。本案的認購協(xié)議書對雙方當(dāng)事人的名稱、姓名、住所、房屋的基本狀況、房價的確定方式及總價款等實質(zhì)性條款均作了明確的約定，因此，該認購協(xié)議書具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容。
2.房地產(chǎn)公司已按約定收取了購房款。認購協(xié)議書約定李某選擇認購金方式支付房地產(chǎn)公司606288元，并在協(xié)議簽訂當(dāng)日一次付清，這里的認購金應(yīng)為購房款，而不是定金。首先，定金作為法定擔(dān)保方式，需要在合同中明確約定。認購協(xié)議書中約定的認購金并沒有明確為定金。其次，定金擔(dān)保是雙務(wù)的，即支付了定金的一方不履行合同無權(quán)要求返還本金，收受定金一方不履行合同應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。認購協(xié)議僅約定李某逾期不簽《商品房買賣合同》，房地產(chǎn)公司有權(quán)解除協(xié)議，并對認購金不予返還。但該協(xié)議并沒有對房地產(chǎn)公司違約返還認購金作出約定。再次，定金的數(shù)額不能過大。依據(jù)擔(dān)保法第十一條的規(guī)定，定金不得超過合同標(biāo)的20%。而認購協(xié)議書約定的認購金已高于總房價的30%。因此，本案李某支付的認購金不是作為擔(dān)保的定金，而是李某交納的部分購房款，而且其數(shù)額已高于總房價款的30%。目前我國銀行購房按揭貸款的首付額度是總房價的30%，本案李某支付的認購金正好符合按揭貸款購房商業(yè)模式中首付開發(fā)商價款的數(shù)額。因此，李某向房地產(chǎn)公司支付的認購金實際是向其支付全部的首付款。顯然，李某依據(jù)認購協(xié)議書的約定履行了商品房買賣合同房屋價款的給付義務(wù)，房地產(chǎn)公司收取了首付房屋價款，并出具了收據(jù)。因此，符合出賣人已按照約定收取購房款的條件。
因此，根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，本案認購協(xié)議書應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同。
二、認購協(xié)議書為無效合同
城市房地產(chǎn)法第四十五條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十五條均規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售商品房，應(yīng)當(dāng)辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證。《商品房銷售管理辦法》第二十二條規(guī)定，不符合商品房銷售條件的，不得向買房人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)的費用。根據(jù)合同法第五十二條規(guī)定，違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。本案房地產(chǎn)公司在沒有取得商品房預(yù)售許可證的情況下以內(nèi)部認購書的形式公開向社會不特定的人員銷售商品房，其行為違反了法律的強制性規(guī)定。《解釋》第五條的規(guī)定正是為了確保前述法律、法規(guī)的執(zhí)行，將以認購、訂購、預(yù)購等合法形式掩蓋非法買賣商品房目的的行為定性為商品房買賣合同。并在第二條明確規(guī)定：出賣人未取得商品房許可證明與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認定無效，但在起訴前取得商品房許可證明的，可以認定有效。
總之，雙方當(dāng)事人訂立的認購協(xié)議書具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，且出賣人依據(jù)約定收取了購房款，符合《解釋》第五條的規(guī)定，應(yīng)認定為商品房買賣合同。在原告李某起訴時，房地產(chǎn)公司并未獲取商品房預(yù)售許可證，因此，應(yīng)認定認購協(xié)議書為無效合同。
（作者單位：陜西省高級人民法院）
