[ 莊華偉 ]——(2012-6-8) / 已閱8628次
摘要：被允許的危險在刑法中具有開放的空間性，允許的危險產生依據社會實踐是過失理論的變革。被允許的危險不是允許一切危險，只是在一定范圍內允許某些風險，國家和社會對危險的容忍度在確定犯罪標準上起著決定性作用。允許的危險從實質上限定犯罪范圍的作用。
關鍵詞：允許的危險 過失 犯罪構成 犯罪對策
“被允許的危險”理論最早由德國學者馮巴爾在《刑法中的因果關系》中提出。他認為社會生活中不可避免地存在一些危險性活動和行為，由于其所帶來的收益遠遠大于它給人們的生命或財產帶來的現實危險，所以這種危險的活動和行為得到了社會的允許。我們不能為了避免這些危險性而去阻止這些能帶來巨大利益的活動和行為，要解決這一矛盾，我們便只能在盡量減少這些活動和行為所帶來的危險的前提下，允許這些危險活動和行為的存在。從刑法的角度出發，并不是一切對社會有危險的行為都是犯罪，某些行為雖然存在對社會的危險，但刑法并不予以否定，或雖然予以否定評價，認為是犯罪，甚至有些危險行為還得到一定的褒獎，這樣的危險就是被刑法規范允許的危險。
一、允許的危險產生的依據
允許的危險理論的產生有兩個方面的依據。一是社會實踐依據。在現代工業化或后工業化社會中，生產、生活以及科學實踐等社會生活日益復雜化，危險行為明顯增多，但這類行為在社會中不可避免地存在著。有些危險社會予以漠視，有些危險對社會的存在和發展甚至是必要的或有用的，從利益權衡或政策角度考慮 沒有必要全部予以禁止。因此應當允許或容認，如大型重化工業或高端工業、高速交通運輸業、競技體育以及一些沒有明顯被害人的行為，他們雖然存在相當程度的危險，但刑法并不認為是犯罪。也不把他們納入犯罪圈，這些危險，就是刑法可以允許的危險。二是與過失理論的發展有相當密切的關系。本來的過失理論是以危害結果的預見義務為中心或本質的，即只要行為人可能預見到危害結果，而結果又發生了，就存在過失。這種以結果預見義務為中心的過失理論由于過分注重對危害結果的預見義務，而這種預見義務通常又很容易認定，行為人要否定自己的過失幾乎不可能，結果的發生幾乎成了認定過失的唯一依據。這被認為是受了古代結果責任觀的影響，存在導致擴大處罰范圍的危險，因而為許多學者所否定。一種較新的過失理論則在批判上述理論的基礎上產生，這種理論認為，過失的本質不只是對結果預見義務的違反，而且違反了結果避免義務。雖然行為人在某些場合預見到了危害結果的發生，但只要盡了結果回避義務，即遵守了行為通常所必需的規則，以一般人應有的謹慎態度行事，即便存在一定危險，而且也出現了危害結果，也不認為有過失，當然也不能認為構成犯罪，即這種情況下的危險，是允許的危險。
被允許的危險理論其實是過失理論一場悄然的革命，倡導過失的核心已經不在于危害的結果，而在于過失行為本身，只要行為人客觀上盡能力遵守了具體的注意以為，即便發生危害結果也不付過失責任。現在被允許的危險的理論精髓已經融入到各國的立法和司法中了，甚至反映在社會生活的各個方面。被允許的危險理論認為，日常生活中存在必要地危險行為在許多情況下就不能否認有預見法益侵害的可能性，對此都以過失犯論處是不妥當的。被允許的危險不是漫無限制地允許一切危險,只是在一定范圍內允許某些風險。國家究竟允許哪些風險取決于業務活動對社會的意義允許的危險理論的產生及發展，不僅對過失理論的發展提供了新的思路，對刑法學理論體系也產生了非常積極的影響[1]。在罪刑法定原則支配下的刑法及其理論，非常重視形式的側面和客觀的側面，對實質面和主觀面有冷落的傾向。而僅僅從實質出發的刑法理論又存在破壞法制侵犯人權壓抑自由的危險。允許的危險的理論，是以折中的面目出現的，它以社會危害性為基底，重視行為和社會關系的實質側面和規范側面，尤其把社會作為評價主體、危害行為(人)作為評價客體，從事物之間關系角度揭示問題的實質，具有重要意義。筆者以為，它的積極意義，不能僅限于過失理論方面，理應對刑法理論的其他領域，發揮其積極作用。
二、允許的危險與犯罪及犯罪構成
犯罪是侵害社會生活共同秩序的行為，然而并非所有侵害社會生活共同秩序的行為都是犯罪，犯罪是不包括社會可以容認的危險行為。所以國家和社會對危險的容忍度在確定犯罪標準上起著決定性作用。此外，還有那些表面上與構成要件相符，因社會可以容忍而不成立犯罪的情形。因此，犯罪所制造的危險，是國家與社會不能允許的危險。反之，即便危險在一些人看來并不重大，如社會不能容許，則仍有可能成為犯罪。
危險遞增理論也說明了容許的危險在確定行為的犯罪性上的意義，即危險只有遞增到一定量的時候，國家刑罰權的介入才是正當和必要的[2]。也就是說，當危險還只停留在可允許的程度時，沒有犯罪，因而也沒有刑罰。
犯罪構成是刑罰法規規定的犯罪類型或者犯罪輪廓的觀念形象。即將現實中個別的、具體的犯罪現象進行抽象、概括出共同要素后形成的觀念形象。何種類型的行為，何種要件可以成為犯罪要件，以及在構建其之前、之時對它們是否需要價值判斷，是一個有爭議的問題。多數學者認為，構成要件是客觀的，價值上中性無色、形式化的東西。在進行犯罪符合性判斷時，不能作實質判斷。筆者以為，在刑罰法規已經制定且已成為判斷行為是否與之符合的依據時，對構成要件的理解不需要實質東西。但在刑法法規形成之前、之時，立法者卻不能不借助價值判斷來確定條文的犯罪構成。立法者絕對沒有必要將那些社會允許的危險行為予以類型化，那樣做與刑法的謙抑性原則相違背，會導致刑法過分干涉人們的生活，有違刑法尊重人權、保障自由的宗旨。所以允許的危險在這里起著從實質上限制立法的作用。或者從罪行法定的角度看，促使立法者不僅追求法的形式合理，更要追求立法的實質合理。允許的危險理論告訴立法者，雖然你可以創造法律，但你決不能隨心所欲的立法，為了保障公民的自由人權及發展人民的潛能，用刑法禁止社會允許的危險是有百害而無一利。
三、允許的危險與犯罪對策
為了最大限度地控制犯罪、預防犯罪，同時也不至于導致刑法過分干預人們的生活，從而縮小人們的自由，在犯罪對策里就有一個如何劃定犯罪圈的問題，這就是犯罪化與非犯罪化。犯罪化要解決的是把什么行為當作犯罪來處理，一般情況下對社會無害的行為人們都不會認為是犯罪。有爭議的是，某些行為，從歷史的文化的角度看，存在一定的反倫理、反道德的因素，因而被許多人認為對社會有危險。但這樣的行為該不該作為犯罪，分歧很大，如成人之間自愿的同性戀、通奸、自愿吸毒等行為。認為犯罪的本質是對規范的違反的學者認為是犯罪，反之，認為犯罪是對法益侵害的人則不認為是犯罪。
犯罪行為給社會的安全造成了威脅或危險，什么是安全應該有一個判斷標準，它可以是一個風險率、指數或等但絕不可能是零。一方面，作為危害行為發生的幾率不能是零，另一方面，社會也不可能通過控制把各種危害現象的危險降低到零。因為事物的規律和本質表明，危險可能是零。人們的認識能力、行為能力有限，尤其是隨著社會的發展，新事物、新領域不斷拓展，人們的生活方式、價值觀念也在不斷更新，人類不僅不能控制自然的危險、技術的危險，也不能控制人類自身的危險。所以一定限度內的行為危險，社會是可以容認的。反之，只有人類社會全面靜止或消亡了才不會有危險。同時，一個被過分控制了的社會，從表面上看危險減少了，但人們的創造力、活力也會隨之減少。因此，一個安全的社會，必然是存在犯罪的社會、存在危險的社會。正如霍爾巴特大學的羅林就技術安全的指標所指出的那樣:所謂的安全指判明的危險性不超過允許限度。也就是說世界上沒有絕對的安全，安全就是一種可以允許的危險。因此安全的觀念對我們制定犯罪對策是很有借鑒意義的。
允許的危險的理論不像有些學者所述只是重視行為無價值，它也考慮到了結果無價值，是二者的統一，因為社會允許的危險既包括行為危險，也包括結果危險。另外，它包括了行為無價值和行為人無價值。事實上，某些行為人的人格危險如果沒有超出社會容許的范圍，是不能課以社會的防衛處分措施的，如輕度的人格障礙，有著不良習慣的未成年人等。
四、結語
從以上敘述可以看出，允許的危險的理論的機能決非停留在僅僅只是揭示過失的本質，它起著從實質上限定犯罪成立的作用，這與罪刑法定主義既重視法益保護又重視人權自由的保障的宗旨是一致的。
參考文獻：
[1]張明楷 外國刑法綱要[M] 北京：清華大學出版社，1999。
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