[ 葉金強 ]——(2012-6-11) / 已閱13052次
而對于超出《合同法》第29條輻射范圍的案型，應(yīng)將其納入同法第42條的框架之中進(jìn)行評價。此時，要約人和受要約人雙方的可歸責(zé)性均有渠道進(jìn)入法官的視野，法律效果也有調(diào)整的空間，從而通過雙方可歸責(zé)性的比較和權(quán)衡來確定其妥當(dāng)?shù)姆尚Ч！逗贤ā返?9條輻射范圍的限縮，是以同法第42條規(guī)定的被引入為前提的。這兩項規(guī)則的不同構(gòu)造，為不同量度的法評價提供了相對應(yīng)的法效果，通過相互銜接與配合，規(guī)則被塑造得更為合理，個案法效果也會更加妥適。
在一般方法論的意義上，承諾傳遞遲延的制度安排為法效果量度與法評價量度的調(diào)適提供了一個很好的范例。法律的核心在于價值，價值判斷的妥當(dāng)實現(xiàn)需要在法效果上得到精細(xì)的反映。為此，在立法、釋法實踐中，需要培養(yǎng)相應(yīng)的法意識和發(fā)展相關(guān)的法技術(shù)，使得概念、體系、架構(gòu)等技術(shù)性手段可以更好地為法價值的實現(xiàn)服務(wù)。而在解釋法律時，還應(yīng)考慮周邊制度的狀況，根據(jù)其相互銜接的可能性，以及各自框架對相應(yīng)問題解決的妥適性來決定制度的邊界。
注釋:
[1]刑法中所采用的限定法定最高刑、最低刑的方法，便是此種方式的典型表現(xiàn)。而在合同法中，許多場合下將法效果確定為合同成立，為當(dāng)事人提供履行利益保障，從而也設(shè)定了法效果的下限。
[2]參見我國《合同法》第29條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的．除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效�！�
[3]我國《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為�！�
[4]相關(guān)立法例可參見《德國民法典》第149條、《日本民法典》第522條、《瑞士債法》第5條、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第21條、《國際商事合同通則》第2.1.9條、《荷蘭民法典》第6:223條、我國臺灣地區(qū)“民法”第159條。
[5]根據(jù)我國《合同法》第20條第3項之規(guī)定，承諾期限屆滿而受要約人未作出承諾，要約即已失效，受要約人的承諾權(quán)消滅，自然不可能再出現(xiàn)適格的承諾。
[6]有學(xué)者認(rèn)為《合同法》第29條采取了傾向于保護承諾人利益的方法，只要承諾是在承諾期限內(nèi)發(fā)出的，就原則上認(rèn)定其有效，即使其到達(dá)時間超過了承諾期限（參見孔祥�。骸逗贤ń坛獭�，中國人民公安大學(xué)出版社 1999年版，第110頁）。筆者以為這里的關(guān)鍵在于，承諾不發(fā)生效力之例外的控制權(quán)歸屬以及控制的成本。事實上，要約人僅需及時通知即可使承諾不發(fā)生效力，避免受合同約束，而通知的成本很低，通知義務(wù)僅是一項輕微的負(fù)擔(dān)。故法條中表述方式之選擇，并未能改變規(guī)則將承諾在途風(fēng)險分配給承諾人的事實。
[7]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第5版，法律出版社2010年版，第51頁。
[8]Vgl.Volp/Schimmel, § 149 BGB-eine klare und einfache Regelung？, JuS 2007, S. 903.
[9]Vgl. Nobert Hilger, Die Verspatete Annahme, AcP 185 (1985)，S.561.
[10]同前注[8], Vo1p、 Schimmel文，第900頁。
[11]參見王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第177頁。
[12]其他立法例之中對“通常情形”的解釋，可能會發(fā)揮與我國《合同法》第29條規(guī)定中的“其他原因”相似的功能。例如，對于因受要約人寫錯地址而導(dǎo)致承諾遲延的情形，可以認(rèn)為在寫錯地址時，承諾在“通常情形”下也不會及時到達(dá)。
[13]同前注[11]。
[14]同前注[8], Vo1p、 Schimmel文，第903頁。
[15]參見[日]我妻榮：《債法各論》上卷，徐慧譯，中國法制出版社2008年版，第56頁。
[16]要約人已為不夠“及時”的通知時，若仍然讓合同成立，則在其效果妥當(dāng)性上尚存有疑問。從應(yīng)通知之時到事實上通知之時，受要約人甚至可能沒有新的損失發(fā)生，至少發(fā)生損失的幾率較小，同時考慮到要約人已為通知，其法倫理上的負(fù)面評價也較弱。所以，此時僅讓要約人承擔(dān)賠償因遲延通知而導(dǎo)致的受要約人損失之責(zé)任，反而更具妥當(dāng)性。故在立法論上，將我國《合同法》第29條的適用限定于要約人未為任何通知的情形似更好一些。
[17]如果在承諾發(fā)出之后，客觀情況發(fā)生了急劇變化，若仍然成立合同受要約人將遭受損失，而要約人未為《合同法》第29條所言之通知，此時尚有探討余地的是，受要約人能否以承諾遲到為由主張合同未成立，或者要約人能否以未為通知為理由主張合同成立。對此，有學(xué)者認(rèn)為，如果要約人仍可以自由選擇是否讓合同成立，其就取得了以他方當(dāng)事人利益為代價進(jìn)行投機的機會，故應(yīng)結(jié)合其他條款的解釋來否定此種可能。See John O. Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law International, 1999, p. 196.
[18]同前注[11]，王澤鑒書，第178頁。不溯及的理由應(yīng)在于，讓合同成立于要約人實際收到承諾之前，已超出了對要約人負(fù)面評價的范圍，對要約人的責(zé)難僅是針對其收到承諾之后未為通知的情形。
[19]《合同法》第29條的效果是承諾有效、合同成立，要約人不履行合同的，將要承擔(dān)違約責(zé)任，賠償受要約人履行利益的損失。雖然通常情況下，信賴?yán)尜r償范圍以履行利益為上限，但是在適用《合同法》第29條使合同成立后，若出現(xiàn)諸如不可抗力致合同展行不能等情況，要約人無須承擔(dān)違約責(zé)任時，也不存在信賴?yán)鎿p害賠償責(zé)任。此時，要約人反而處于比承擔(dān)信賴?yán)鎿p失賠償責(zé)任更為有利的地位。這樣的結(jié)果仍可以接受，未來的變化是受要約人原可以獲得的合同所內(nèi)含的宿命，已非規(guī)則所應(yīng)當(dāng)置喙之處。
[20]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, C. H. Beck’ sche Verlagsbuchhandlung, 1971, S.327.
[21]同上注。
[22]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Art. 4:103. “Duty to protect others from damage：A duty to act positively to protect others from damage may exist if law so provides, or if the actor creates or controls a dangerous situation, or when there is a special relationship between parties or when the seriousness of the harm on the one side and the ease of avoiding the damage on the other side point towards such a duty.”
[23]參見《德國民法典》第311條第2款之規(guī)定。
[24]受德國法影響，締約過失責(zé)任在我國也會被理解為獨立于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。但“締約過失責(zé)任”之名稱表達(dá)及其責(zé)任的實質(zhì)性基礎(chǔ)，完全不妨礙我們將其理解為侵權(quán)責(zé)任的一個類型。
[25]同前注[9], Nobert Hilger書，第599頁。
[26]同上注，第562頁。
[27]對于承諾傳遞遲延，當(dāng)依《合同法》第29條不能解釋出要約人通知義務(wù)時，要約人未為通知的，承諾不生效力，合同不能成立。此時，學(xué)界并未表現(xiàn)出需依其他法律構(gòu)成繼續(xù)評價要約人行為的意識，而以沉默的方式認(rèn)可了要約人的無責(zé)任。
[28]我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，信賴?yán)鎿p失賠償范圍包括訂約費用、準(zhǔn)備履行的費用及喪失訂約機會的損害（同前注[11]，王澤鑒書，第247頁）。將訂約機會損失納入賠償范圍之內(nèi)，使得信賴?yán)鎿p失賠償更容易接近履行利益。
（作者系南京大學(xué)法學(xué)院 講師）
出處:法學(xué) 2012年第1期
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