[ 汪涌 ]——(2012-6-11) / 已閱12556次
通常認為，不正當競爭行為是一種違法行為，屬特殊類型的侵權行為。根據我國民法的一般原理，侵權責任的承擔應當以過錯為要件。無論是《反不正當競爭法》第二章規定的不正當競爭行為，還是依據一般條款認定的不正當競爭行為，都需要確定經營者主觀過錯，才可定性其行為構成不正當競爭。在一些傳統的不正當競爭行為中，比如商業賄賂、侵犯商業秘密、仿冒行為等，對經營者主觀過錯的認定相對比較容易。而對于新型的不正當競爭行為，特別是軟件沖突（不兼容）案件，主觀過錯的判斷則存在很大的爭議，有的法院為回避爭議，在一些案件判決中不再分析論述甚至不再提及經營者（行為人）的主觀過錯。
關于過錯，理論上存在兩種學說，即主觀說與客觀說。主觀過錯說是大多數大陸法系國家所奉行的學說。[11]以《德國民法典》為代表，該種學說理論基礎源自耶林關于“客觀的不法與主觀的不法”的劃分。主觀錯說的核心是，過錯是指行為人的主觀方面，即故意或過失的心理狀況，因而應把過錯與行為的不法性區分，“過錯與人相關，不法則是對行為的描述”。[12]主張客觀過錯說的觀點認為，過錯不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評價出發，認為過錯系行為人行為沒有達到一定標準，即行為對注意義務之違反。不（特別）關注人的主觀上的狀態，而是將著眼點放在行為人外在的客觀行為舉止方面，認為行為人應當像善良管理人一樣盡到注意義務。依據客觀過錯說，侵權行為的構成要件是三個，即過錯、損害與因果關系。其中，過錯是客觀的，過錯是侵權人行為的違法性質，而不是或主要不是侵權的主觀心理狀態。
對于軟件等新型競爭手段而言，采取何種學說來判斷經營者的過錯更科學？如果采取主觀過錯說，就需要拋開行為的違法性，獨立判斷行為人主觀心理狀態，則這一判斷在現實中幾近不可能。就軟件沖突而言，客觀上不同經營者的軟件發生了沖突，理論上可以分析經營者的主觀狀態，但實際上卻難以發現與證實，結果就很有可能會不適當地限制了行為人責任。如果采用客觀過錯說，將主觀過錯與行為的違法性混為一談，也難以得出正確的結論。比如，如果經營者A的軟件與經營者B的軟件發生沖突，就認定A存在主觀過錯，構成不正當競爭，恐怕也是難以保證這一認定是客觀的。不排除A故意而為的可能，但現實中軟件沖突是一種正常現象，即使A公司完全沒有過錯，也可能導致出現軟件沖突的情況。甚至還存在B公司故意造成軟件沖突的可能。可以看出，客觀說雖然可以減輕一方的舉證負擔，但割裂了意志與行為關系，不能準確說明客觀過錯的內容和本質，容易不當地給行為人擴大責任。
本文認為，要合理規范網絡環境下出現的軟件等新型不正當競爭行為，可以考慮采納我國民法學者提出的主客觀過錯統一說，[13]過錯既是一種心理狀態，又是一種客觀行為。行為人的心理狀態，必然通過具體行為體現出來。判斷一個人有無故意或過失，總和一定的行為聯系在一起，并以某行為為前提和條件。如果沒有一定的行為，不管怎樣的心理狀態，都談不上有過錯。首先，過錯是一種可非難的心理狀態，能夠充分體現法律對行為人懲罰和教育功能。如果僅僅根據行為人的外部行為而責令其承擔民事責任，就不可能充分實現過錯的制度價值。其次，過錯的概念功能主要是評價的，而不是單純描述的。因此，無論是個人的心理狀態，還是行為意志狀態，對于法律規范來說都不過是判斷和評價的對象，亦即被認識的客觀社會現象。[14]
在民事責任的認定和追究方面，行為人的過錯只有通過行為人的違法行為表現出來才有實際意義。而行為人的過錯，總會通過一定的違法行為表現出來，只能通過行為人的行為才能了解與判斷行為人的主觀心理狀態，才能準確而理性的把握過錯的內涵。所以，在不正當競爭案件中，不應回避對行為人過錯的判斷。堅持過錯認定的主客觀統一標準，不僅是審理一些傳統不正當競爭案件的要求，在適用一般條款的新型不正當競爭糾紛案件中，更應當秉持這一標準。
（三）消費者權益的擴張與新型不正當競爭行為規制
不正當競爭行為損害的不僅僅是市場中參與競爭的主體的利益，也嚴重損害消費者權益。尤其在網絡環境下，經營者在用戶的電腦上“殺伐征戰”相互卸載同類競爭軟件或干擾同類競爭軟件的正常運行，嚴重危害到用戶電腦的安全。
但我國現行《反不正當競爭法》卻只規定了受損害的經營者有權提起賠償損失的請求，消費者無權對經營者的不正當競爭行為提起民事損害賠償訴訟。這一規定顯然已不能滿足消費者保護自身權益的需要，也限制了《反不正當競爭法》保護消費者利益功能的實現。在各國將保護消費者利益作為修改反不正當競爭立法的主要方面的大趨勢下，我們有必要研究是否可以借鑒德國、瑞士等國的規定，對于停止侵害、排除妨礙等請求，賦予消費者組織請求權，從而整體保護消費者權益。消費者訴權的賦予也有利于規制目前愈演愈烈的軟件不正當競爭態勢。
注釋:
[1]侯霞：“網絡環境中新型不正當競爭行為的法律規制”，載《安徽工業大學學報（社會科學版）》2010年第1期。
[2]關于軟件沖突的含義，參見http：//baike.baidu.com/view/1117741.htm，以及http：//www.hudong.com.刊裁的文章。
[3]參見北京市第二中級人民法院（2004）二中民終字第02387號民事判決書。
[4]參見北京市第一中級人民法院（2011）一中知初字第136號民事判決書，以及北京市高級人民法院（2011）高民終字第2585號民事判決書。
[5]關于“扣扣保鏢”具體功能如下：1.保護隱私，阻止QQ靜默掃描用戶硬盤；2.防止QQ盜號，用360云安全體系精確查殺QQ盜號木馬；3.QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ運行速度；4.過濾QQ軟件廣告，讓聊天更清爽；5.清理QQ垃圾，清除冗余和臨時文件；6.QQ體檢，檢測QQ安全性并修復QQ軟件漏洞，并一鍵修復；7.保護QQ安全，阻止QQ設置被惡意修改，自動掃描傳輸文件；8.360“扣扣保鏢”默認不修改QQ任何設置，所有功能都必須由用戶主動選擇觸發，并可隨時啟用和恢復；9.禁用側邊欄不必要的面板，讓QQ界面看起來不再繁瑣，運行更流暢；10.自動清理不必要的QQ表情；11.去除QQ插件，用戶可以自主選擇QQ插件啟用。參見http：//baike.baidu.com/view/4603102.htm。
[6]2010年北京奇虎科技有限公司與北京金山安全軟件有限公司、可牛科技有限公司的殺毒軟件攔截糾紛（可牛公司的可牛殺毒以及金山公司金山網盾，均被奇虎公司從云端/服務器端發出指令攔截），以及北京奇虎科技有限公司與深圳騰訊計算機技術有限公司之間的“3Q大戰”。
[7]參見王晫：“強行安裝軟件并植入信息構成不正當競爭”，載《人民司法》2008年第6期。
[8]參見北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第5456號民事判決書。
[9]參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民初字第10831號民事判決書。
[10]參見北京市朝陽區人民法院2010朝民初字第37626號民事判決書。
[11]比如《德國民法典》第823條第1款；《荷蘭民法典》第140條；《意大利民法典》第204條，《日本民法》第709條，我國臺灣地區民法典第184條等等。
[12]王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年，第461頁。
[13]關于主客觀統一說，參見王利明：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第96-97頁；張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第68-69頁。
[14]王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第252頁。
（作者單位：北京金誠同達律師事務所）
出處:《法律適用》2012年第4期
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