[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已閱24166次
（一）《涉外民事關系法律適用法》第47條系“原因關系沖突規則主義”
當合同、侵權、無因管理作為不當得利發生原因，并進而發生責任競合時，《涉外民事關系法律適用法》第47條就如何選擇不當得利準據法之規定，是否與“原因關系準據法主義”相一致？
《涉外民事關系法律適用法》第47條就涉外不當得利之債，規定了三個準據法的依次適用，即“意思自治——共同經常居所地法律——發生地法律”。通過與第41條、第44條之對比，不難發現，《涉外民事關系法律適用法》就“不當得利”規定了與可能作為原因關系的合同、侵權和無因管理幾乎相同的沖突規則。
首先，第47條非常接近于第41條就涉外合同所規定的“意思自治/最密切聯系”規則。第41條規定，“當事人可以協議選擇合同適用的法律；當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”作為沖突規則從薩維尼“法律關系本座說”中完成的一次自我超越，作為“軟化傳統的硬性連結點，強調增強法律適用的靈活性，并在這種靈活性原則的指導下對具體案件具體分析，選擇出更為公正合理的準據法”的“指導法律選擇的方法”，“最密切聯系”不僅僅只是“貫穿整體沖突法的根本性的法律選擇方法……更應是一項指導法律選擇的基本原則”。[24]而第47條規定的“共同經常居所地法律”與“不當得利發生地法律”，正是對最密切聯系原則的應用。具體而言，無論是“共同屬人法”的適用理由，即基于“共同法律觀念”瑐瑥而生之“‘當事人利益’優先于‘交易利益’之原則”[25]，還是作為“發生地法”依據的主要觀點，即“完全拋開發生地這個連結因素，難以體現不當得利與發生地的公共秩序、社會道德風尚和法律觀念的客觀聯系”[26]，都是以最密切聯系原則作為其合理性論證的主要依據。因此，第47條就不當得利之規定，僅是第41條“意思自治/最密切聯系”規則的“細化”而已。
其次，該法第44條所規定的侵權沖突規則，即“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律；侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”，也體現了“意思自治——共同經常居所地法律——發生地法律”三個準據法的依次適用，這與第47條完全一致。換言之，《涉外民事關系法律適用法》就涉外不當得利和涉外侵權規定了相同的沖突規則。
鑒于《涉外民事關系法律適用法》第47條規定的沖突規則同時適用于不當得利和無因管理，因而不難得出這樣的結論，即《涉外民事關系法律適用法》就“不當得利”規定了與可能作為原因關系的合同、侵權和無因管理幾乎相同的沖突規則。筆者將《涉外民事關系法律適用法》第47條稱為“原因關系沖突規則主義”。就不當得利與合同、或就不當得利與侵權，制定完全相同的沖突規則，這在早期的不當得利沖突立法中并不少見：“在早期羅馬法及近世法國、比利時等國之法律中，不當得利仍被認為是一種‘準契約’，與契約不可分離或根本就是一種契約。因此乃認為不當得利，應徑依該‘準契約’之準據法”[28]；而埃及1948年《民法》第21條第1款、約旦1976年《民法典》第22條、韓國1962年《國際私法》第13條、日本1989年《法例》第11條等早期沖突立法，則是就不當得利和侵權行為規定完全相同的沖突規則。筆者認為，這是“原因關系沖突規則主義”最早的端倪。從某種程度而言，《涉外民事關系法律適用法》第47條是對上述早期立法的再現。
（二）“原因關系沖突規則主義”與“原因關系準據法主義”之差距：沖突規則層面的檢討
“原因關系沖突規則主義”，就是“原因關系準據法主義”嗎？筆者認為，兩者之間還是存在著差距。
首先，第47條的“原因關系沖突規則主義”，未必能將不當得利和原因關系指向相同的準據法。《涉外民事關系法律適用法》允許當事人對合同之債和不當得利之債協議選擇準據法，并不表示當事人就一定會選擇相同的法律。文首案例一可為佐證。而在當事人未協議選擇準據法的情況下，原因關系準據法與不當得利準據法就更有可能出現分歧了。雖然沖突規則內容幾乎相同，但在不同語境下，即便是同一個連結點，也會指向不同的準據法。第41條基于“特征履行說”規定的“履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居住地法律”，與第47條的“共同經常居住地法律”或“發生地法律”就未必一致；第44條的“侵權行為地法律”與第47條的“不當得利發生地法律”也未必相同。
其次，即便“原因關系沖突規則主義”能將不當得利和原因關系指向相同的準據法，也不能完全代替“原因關系準據法主義”的獨特作用。文首案例二中，丙丁約定的合同準據法為C國法，即便我們對第47條作擴大解釋，將所約定的C國法適用于不當得利，卻發現邏輯困擾仍然存在。我們不能對E國法的存在視而不見，更不能對E國法導致合同無效進而產生不當得利這個問題避而不談。當“雙方約定的原因關系準據法”與“導致原因關系無效的法律”出現分歧時，由于合同無效和由此產生的不當得利問題并非基于丙與丁的自愿，而是后者強制適用的結果，因而后者與不當得利之間的聯系較前者更為密切。此時，“支配不當得利返還義務的應是使合同無效的法律”[29]，適用“導致原因關系無效的法律”才是“原因關系準據法主義”的內在要求。而第47條的“原因關系沖突規則主義”，卻不指向“導致原因關系無效的法律”。一言以蔽之，“原因關系準據法主義”對于解決準據法適用自我矛盾問題是游刃有余，而第47條的“原因關系沖突規則主義”卻容易陷入技窮之窘。
（三）“原因關系沖突規則主義”實體法層面之反思
鑒于民法和沖突法之間的關系，某項涉外民事關系的沖突規則應當與其實體法地位相匹配。不當得利在實體法上的獨立地位，要求沖突法層面也有獨立的準據法選擇規則與之對應，而且這種準據法選擇規則，還應當能夠體現實體法上不當得利的特征。如前所述，無論從形式上還是從實質上來看，“原因關系準據法主義”都算作與實體法上不當得利之獨立性相匹配的、“獨立”且“特征化”的沖突規則。而第47條的“原因關系沖突規則主義”，就不當得利規定了幾乎與合同、侵權相同的沖突規則，其賴以成立的或者說對應的實體法基礎，只能是將不當得利視為“準合同”或“準侵權”的理論。通過對歷史沿革的考察，不難發現，不當得利被視為“準合同”或“準侵權”的觀點，只是早年不當得利制度或其返還請求權的理論基礎。[30]
1.不當得利之“準合同論”
一般認為，大陸法系的不當得利制度最早起源于羅馬法的返還之訴，并由一種訴訟形式逐漸蛻變為實體法上的請求權。這種請求權的性質和內容與原有的契約或侵權行為都不同，但因其同系債權性質，故被粗略地歸類為“準合同”[31]，例如1804年《法國民法典》。[32]直到1882年的《瑞士債法典》，不當得利才脫離“準合同”，作為獨立的債的發生原因。[33]
而與羅馬法上的返還之訴一樣，英美法系也寓有矯正不當得利的精神，早期也類似地存在于特殊的訴訟形式之中，例如借債之訴、會計之訴和契約之訴等，并由衡平法院與普通法院共同管轄。[34]受實用主義思潮的影響，英美法系的法官在意的是判決是否符合個案正義，而非是否具備一般性的不當得利要件。因而長期以來，英美法系以各種訴訟形式達到矯正不當得利的目的，并沒有嘗試將各種類型的訴訟歸結為一個統一的法律制度，而以準合同論或者默示合同理論[35]解釋之，例如被告得到一筆錯誤支付的金錢時，傳統英國法認為被告返還義務的依據是他接受這筆金錢時的默示承諾。[36]由于默示合同理論不能完整地解釋為什么以及在什么時候應該存在這樣的默示承諾，所以將之作為返還法理論基礎的觀點，備受學界質疑。[37]最終，在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v.Islington London BC案[38]中作為返還法的依據的準合同論或默示合同理論最終被拋棄。[39]學者按照統一的不當得利原則，對以往的判例和論述的體系進行重新梳理，由此建立了以不當得利原則為基礎的返還法。[40]
可見，“準合同論”已經為兩大法系所拋棄。更何況，我國當前的民法學理論將不當得利定性為法定之債，“準合同論”更是難以與之相兼容了。
2.不當得利之“準侵權論”
從立法例來考查，早年也有許多國家將不當得利和侵權行為合并在同一條文中，并規定完全相同的沖突規則，例如埃及1948年《民法》第21條第1款、約旦1976年《民法典》第22條、韓國1962年《國際私法》第13條、日本1989年《法例》第11條等，其依據無非是認為“不當得利，就是準侵權行為……不當得利與侵權行為近似，所以法律在此二情形中，皆系依其事實情況之發生，決定法律上之效果，其涉外事件之準據法之決定，自亦應依同一原則為之。”[41]
然而，對涉外不當得利和涉外侵權規定了相同的沖突規則，“殊有含混之嫌，蓋無因管理及不當得利與侵權行為之性質迥殊”[42]：侵權系因行為不法而生，不當得利則由結果不當所致。對侵權行為的受害人之所以要傾斜保護，正是因為侵權行為的不法性質，立法在特殊照顧受害人的同時，也體現了對侵權行為人違法行為的制裁。而“不當得利請求權的發生則系基于‘無法律上的原因而受利益，致他人受損害’的事實（事件），之所以造成此項事實，是否基于人的行為，在所不問。”[43]也就是說，不當得利只是種事件，著眼于得利而非損失[44]；“法律規定不當得利之債的目的，并不在于要制裁受益人的得利‘行為’，而在于糾正受益人‘得利’這一不正常、不合理的現象”[45]。
“不當得利與無因管理之法律關系均接近契約而遠侵權行為”，退一步說，或許將之“共稱為準契約也甚妥當”，但“學者中以不當得利為侵權行為者，似非絕對可信。”[46]可見，不當得利“準侵權論”觀點的不合理性至今已徹底暴露無遺，因而固守者寥寥。而第47條無視不當得利與侵權在實體法上的不同法律特征，機械地將侵權之債的價值取向適用于不當得利，是非常值得商榷的。
四、《涉外民事關系法律適用法》第47條瑕疵之補救
事實上，我國國際私法學會在2000年起草的學術建議稿《中華人民共和國國際私法示范法》第129條就曾建議：“不當得利，適用不當得利發生地法；如果不當得利產生于某一民商事關系，也可以適用支配該民商事關系的準據法。”[47]《涉外民事關系法律適用法》第47條與之相比，最大的區別就在于以“原因關系沖突規則主義”取代了“原因關系準據法主義”。
最高人民法院司法解釋的主要目的在于解決實務中對法律規定的理解分歧以及其他法律適用問題。讓司法解釋來承擔彌補立法的理論缺陷，的確有些勉為其難。但是，通過最高人民法院將來可能出臺的司法解釋，來對《涉外民事關系法律適用法》第47條的適用作出一些澄清與指引，可在一定程度彌合“原因關系沖突規則主義”與“原因關系準據法主義”之間的差距，故不失為相對合理的解決之道。
（一）對第47條“意思自治”的解釋
文首的案例一提出了這樣一個問題，即如何理解《涉外民事關系法律適用法》第47條第1款“不當得利……適用當事人協議選擇適用的法律”中“協議選擇適用的法律”？在合同之債和不當得利之債發生競合、而當事人選擇了不當得利作為訴因的情形下，約定的合同準據法能否適用于不當得利之債呢？筆者認為，《涉外民事關系法律適用法》第47條的措辭并沒有給出明確的答案。
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