[ 鄭磊 ]——(2003-10-19) / 已閱53163次
關于我國現行憲法修改的思考
鄭磊
[內容提要] 憲法修改即修憲具有其獨特的價值，根據社會的發展和變化對憲法進行適當修改,是我國民主發展和憲政建設的必然要求。市場經濟的發展和改革開放的深入使現行憲法面臨理論和實踐的雙重挑戰。為了確保社會發展，促進民主建設和實現憲政，通過修憲實現憲法變遷應是我們理性的選擇，也是我們開啟憲法時代，實現百年憲政的必然要求。
[關鍵詞] 修憲 民主 憲政 財產權 遷徙自由權 公民基本權利 憲法解釋制度
[作者簡介] 鄭磊 男 法律系學生
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一、修憲的價值
亞里士多德曾在《政治學》一書中指出：“法治應該包含兩方面的涵義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。”[1]（第119頁）這句至理名言提示了法律的本質要求：即良法至上。縱觀世界上法治建設比較成功的國家，不論他們人口多寡、地域大小以及歷史文化概貌有多大差異，他們都有一個共同特征：有一部良法并賦予其至高無上的權威。而憲法權威的確立又有賴于憲法規范的穩定性和適應性的動態和諧。憲法必須保持足夠的穩定性，不能朝令夕改。如果頻繁的行使修憲權和制憲權，就無法保持憲法的應有穩定性和連續性，從而損害憲法的權威。但我們必須認識到,“憲法的穩定性與憲法的權威不一樣,后者是絕對的,而前者則只能是相對的。”[2]所以憲法規范又必須有適應性。“經驗知識告訴我們，法必須受到人民的尊重，然后才有尊嚴，然后才會發生作用，但‘法’也唯有能夠適應和滿足現實社會的需要，然后才會為人們所遵守。”[3]（第179頁）換言之，即科學的憲法是憲法權威確定的前提。一部科學的憲法能夠完整的反映人們的憲法觀念和價值追求。而使憲法科學性的一個重要途徑就是修改憲法。正如有的學者所言，憲法必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變,就會因其不變而為社會所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權威和法治。[4]世界上第一部成文憲法《美利堅合眾國憲法》盡管只有7條，但憲法修改的相關規定便占據一席之地。隨后成文憲法國家就相繼效仿。在《世界憲法大全》一書上冊收錄的各國共80余部憲法中,就有60余個國家在憲法中明文規定了憲法修改的主體、修改范圍和程序等問題。”[5]世界上幾乎沒有不被修改的憲法，“修憲”的重要功能就在于增強憲法的活力，維護憲法的權威，實現憲法價值，這也就是修憲的價值。因此建立一套完善的憲法修改機制并保障修憲權的恰當行使，是社會主義民主建設和我國現代憲政建設的必然要求。
那么,什么是修憲呢？修憲,即憲法修改,是指在新的憲法產生后,由于社會的發展和變化而需要對憲法規范做出適當變更的憲法創制活動。修憲的對象是憲法規范,它包括兩方面內容,一方面是變更憲法形式,如憲法規范的構成方式；另一方面是憲法規范的內容。憲法規范的內容可以通過修憲予以廢除、改變或者增加。這也是當
今各國修憲的主要方面。從各國憲法創制實踐看,修憲都以不改變原有憲法規范所賴以存在的基本社會制度條件為限。
在改革開放的今天，“修憲”對中國具有極為重要的現實價值。從1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過，中國現行憲法頒布施行至今已20年了。在隨后的實踐中，在1988年、1993年、1999年，中國又對現行憲法進行了必要的修改和補充。胡錦濤總書記在紀念現行八二憲法公布施行20周年時指出：“改革開放和社會主義現代化建設的蓬勃發展，是憲法得以充分實施和不斷完善的根本原因。實踐沒有止境，憲法也要隨著實踐的發展而不斷完善。要適應改革開放和社會主義現代建設的發展要求，根據實踐中取得的重要的新經驗和新知識，及時依照法定程序對憲法的某些規定進行必要的修正和補充，使憲法成為反映時代要求與時俱進的憲法。特別是八二年以來的三次修憲，使現行憲法更符合改革開放、與時俱進的核心精神，提高了憲法的權威，[6]促進了社會的發展。但是，縱觀這三次“修憲”，也有種種缺陷：其一，是修憲的內容集中在經濟制度方面，三次修改共通過17條修正案，有11條約2/3涉及經濟制度，對公民權利和國家權力制度的完善關注不足；其二，是修改后的憲法規范仍綱領性有余而規范性不足。[7]因此，中國憲法中政策性內容過多是我國憲法頻繁修改的一個原因。其三，修憲過于頻繁，削弱了憲法權威和公民原本就十分薄弱的法治和憲法意識。一部法律之所以被百姓信仰，就是因為它在司法實踐中不斷的被應用，不斷的被認可和遵守。但我國現行的司法體制中，憲法卻被人為地長期“虛置”，讓它處在一種高高在上的地位。很多時候，人們幾乎忘記了憲法的存在，忘記了自己本該享有的憲法規定的權利。因此我們在取得巨大經濟建設成就的同時，又不得不承認：中國憲法權威不高，作用有限。這固有憲法實體內容與現實不協調的原因，更關鍵的在于憲法運行實施的程序安排及不合法。這就是為什么在依法治國的文明社會的今天會有“憲法司法化第一案”的齊玉苓案，[8]會有“中國違憲審查第一懸案”的孫志剛案件，[9]還會有“不明不白被關十二年”的楊志杰案。[10]
憲法的精神和內容本身不允許憲法經常被修改。什么是憲法？“憲法就是國家的根本大法。”[11]憲法根本性質就在于它調整社會關系的根本性。它主要調整政府和人民的關系，實質上是人民授予政府權力的契約。沒有穩定性和權威性，憲法難以為“憲”，契約也就無法保障，也就會出現無數個孫志剛案件。一部憲法一旦制定，靠它的權威性得以實施是第一位的，而權威性又需要穩定性來維護。怎么才能解決憲法為了追穩定性而產生的滯后性、保守性的矛盾呢？對此學者們的觀點不一。一種觀點認為，改革是一個循序漸進、不斷探索、逐步深入的過程，我們不可能對今后社會發展做出全面的規劃。因此目前只能對憲法進行部分修改；另一種觀點則認為現行憲法問題太多，小修小補無濟于事不能從根本上解決憲法規范與社會現實之間的矛盾。如莫紀宏博士認為，應對現行憲法所確定的基本原則和制度基于江澤民所提出的“三個代表”的精神和要求做全面、系統的修改，使憲法擔負起承上啟下、繼往開來的歷史使命。楊海坤教授則認為應該為全面修憲做好重復的理論準備。 還有一種觀點認為對現行憲法的零打碎敲式的修補，由于缺乏長期的通盤考慮，使人愈加感到憲法思路的雜亂無章，與其如此“還不如另起爐灶，縝密論證，盡快制定一部符合憲政要求的新憲法”。[12]除此之外也有人認為應完善我國的憲法解釋體制，充分發揮這一憲法變遷的優勢。
我想，在“制憲”還不成熟的現在，廣義的“修憲”是可行的。對于廣義的“修憲”，我認為主要有以下四點：
（1）可改可不改的就不改，以維護憲法的穩定性。
（2）能通過實踐本身解決的就讓實踐去解決。“如憲法司法化可以解決許多違憲的問題”。
（3）根據1982年憲法第67條明確的規定（全國人民代表大會常務委員會具有解釋憲法和監督憲法實施的職權。）[13]啟動至今尚未建立具體配套的操作程序和機制的憲法解釋制度，在改革開放的精神指導下，對之加以擴大解釋，“逐漸的將現行憲法關于憲法解釋的規定制度化和具體化。”[14]在“修憲”條件不具備的情況下，用憲法解釋代替大部分“修憲”，以保障憲法的穩定性和權威性。
（4）如果憲法的規定妨礙必要的制度建立和制約社會發展，在結合憲法解釋及成熟的思想理論的條件下，可以部分修憲，條件成熟時可以全面修憲。
這四點并不是各自孤立的,而是有著密切聯系,有機統一的 。但在民主與法治日益深入人心的今天，廣義的“修憲”應該被人民所重視，并且廣義的“修憲”也是較為切實可行的。
二、關于我國修憲的設想。
修憲”是“憲法制定者或者是依憲法的規定享有憲法修改權的國家機關或其他特定的主題對憲法規范中不符合憲法指定者利益的內容加以變更的憲法創制活動。”[15]各國修憲的主體不同，代表的階級利益也有很大的差別。
我國修憲的主體是全國人民代表大會，而全國人民代表大會制度的首要原則是民主集中制原則，因此我國的修憲體現了人民民主的要求。我國現行憲法第六十四條規定，“憲法的修改由全國人民代表大常務委員會或五分之一以上的全國人民代表大會的代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過。”[16]（第64條）這樣規定就將憲法修改的合理性和現實性緊密結合起來，使我國“修憲”能夠準確的反映人民的利益和要求，體現人民民主。
中國憲法內容龐雜，除了傳統憲法所包括的公民權利和國家權利兩部分外，還有大部分關于經濟制度、文化制度和社會政策方面的內容。八二憲法頒布至今，已經有過三次的部分修改，可修改的內容集中在經濟制度方面。而對于民主主體的廣大公民的基本權利保護不足。我認為以后的重點應放在公民權利方面。保障公民的基本權利不僅是憲政追求的目標，也是社會主義民主的要求。[17]（第2頁）我國法學界針對現行憲法公民權利列舉不足的缺陷,認為應該對公民的財產權、遷徙自由權、生命權、思想自由權、罷工權、環境權、生存權和發展權給予憲法保護。聯系我國的基本法和我國對已加入的兩個人權公約（《公民權利和政治權利國際公約》和《社會權利、經濟權利與文化權利國際公約》）承諾的義務，我國憲法目前應該增添的公民權利只有遷徙自由權和生命權兩項。對生命權的保護是基本的，在憲法中明示即可，而我國歷來主張的生存權和發展權則是更高層次的權利。根據理論準備的成熟程度并結合我國的生活實際，我認為公民基本權利中的財產權和遷徙自由權應成為以后“修憲”的重點。
第一，關于財產權憲法保護的完善。
現行憲法僅第十二條和第十三條就公共財產和私有財產做出了相關規定。第十三條第一款規定“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權，”同時還規定保護城鄉勞動者個體經濟（第十一條第一款）、私營經濟（1988年修正案第一條）以及外國的企業和其他經濟組織或個人（第十八條第一、二款）[18]的合法的權利和利益。隨著改革開放的深入以及社會主義市場經濟的形成和發展，現行憲法之中有關私人財產權保障的規范體系也顯示出明顯的內在局限性，主要體現在以下三個方面：
（1）保障對象的局限性，即基本上偏重于對公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權的保障，也就是主要偏重于對公民生活資料的保障，而民間掌握的大量生產資料尚未得到合法地位，得不到憲法保護。
（2）規范體系的不完整性，體現在財產權保障規范僅僅由保障條款和制約條款構成，而缺少損害補償條款。
（3）保障對象法律性質的不確定性，表現在有關公民財產權保障的規定，置于第一章總綱部分，融入憲法有關社會經濟制度中。
這三方面同時構成了我國財產權的憲法保護的致命缺陷，所以在“修憲”時必須注意以下幾點：首先，將財產權置于“公民的基本權利與義務”一章中，作為公民基本權利加以保護。其次，在程序規范設計中，應遵從現代國家的通常做法。現在財產權的憲法保障制度的規范內容主要蘊含了三重的結構，即不可侵犯條款；制約條款和征用補償條款。三層結構相輔相成，環環相扣，不可分割。我國的財產權憲法保護體系也應該含概這三部分內容。
第二，關于遷徙自由權的憲法保護
從《公民權利和政治權利公約》第12條規定看，遷徙自由包括國內遷徙自由、國際遷徙自由和歸國自由。我國五四憲法也曾賦予公民遷徙自由權，但現行憲法取消了這一公民權利，主要是考慮到了我國經濟發展水平比較低，在可以預見的未來，還不能為公民的遷徙提供充足的、可供自由選擇的條件。實際上，我國國民經濟已逐步發展壯大，類似孫志剛案件的層出不窮，已成為國民經濟發展的嚴重障礙。并且遷徙自由權本應就是公民享有的憲法權利，在民主法治日益深入人心的今天，不應該漠視這一權利。（根據我國法理和憲政原則,以及慣常的司法實踐,公民應當享有,而憲法沒有規定的權利,公民不得享有。）[19]（第219頁）在修憲規范設計上，至少應包括以下內容：公民有遷徙自由，不得侵犯。
三、修憲是我國實現憲政的需要。
“憲政是什么呢？就是民主的政治。”[20]（第732頁）
《憲法詞典》認為，“憲政，以憲法為中心的民主政治。即民主和法制的結合，構成政權的組織形式。”[21]（第351頁）“沒有憲法的存在是談不上憲政的。”[22]（第90頁）“憲政以憲法為起點”，“憲法是憲政的前提”[23]（第160頁）我國著名憲法學家張友漁曾經對憲政概念作過精確的表述：“所謂憲政就是拿憲法規定國家體制，政權組織以及政府和人民相互之間權利義務關系而使政府和人民都在這些規定之下，享有應享有的權利，負擔應負擔的義務，無論誰都不許違反和超越這些規定而自由行動的這樣一種政治形式。”[24]（第100頁）憲政具體是干什么的呢？一方面是要保障公民基本權利；另一方面要制約公共權力，包括政黨權力、立法、司法、行政權力都應受到制約。因為“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。” “若防止濫用權力就必須以權力約束權力”。[25]（第154頁）保障公民基本權利、制約公共權力，說到底就是要有一部科學的良法并賦予其絕對的權威，使憲法付諸司法實踐。而在現行憲法還不完善的情況下，實現這兩個方面的一個重要途徑就是“修憲”。
第一， 從理論上分析：“修憲”能加強憲法的正當性、確定性、功能性和調整性。而這也正是“現代憲政應當具有的四個基本內容：憲法的正當性、憲法的確定性、憲法的功能性和憲法的調整性。”[26]（第19頁）
（1） 憲法的正當性是憲法的產生應有充分的理由，是正當的，符合一般正義原則的要求。憲法的正當性要求憲法必須是人民主權的產物，創制憲法的目的必須立足于更好的為人民服務，最大程度實現人民利益。憲法的正當性還應包括“制憲”的正當性和“修憲”的正當性。
（2） 憲法的確定性是指處于實踐狀態的憲法規范本身具有肯定的特征。內容模糊的憲法規范是無法予以實施的，因而也就不可能通過實施憲法來達到實現憲政的目的。我國現行憲法的確定性不是很完善，在全面“修憲”時機不成熟的情況下，部分“修憲”及啟動憲法解釋制度無疑是最好的途徑。
（3）憲法的功能性是指憲法規范具有比較明晰的規范作用和社會作用。憲法規范應當是最基本的法律規范，任何普通的法律規范的產生，其內容必須以憲法規范的要求為前提，并不得與憲法規范相抵觸；憲法規范必須在實踐中能夠對現實的國家事務和社會事務發揮社會行為規范的調整作用。現代憲政的一個根本原則是“一切權力都是有限的，權利原則上是無限的。”（特殊限制除外）因此我們要通過“修憲”實現一個“有限政府”：“一個某些領域永遠無權做出決定的政府；一個像普通公民一樣手法和負責的政府；一個內部有分權和制衡制度的政府。”[27]因此政府職能和權利是有限的，只有這樣憲法對國家權力以及其他公共權力的運作、對公民基本權利的實現、能夠起到現實有效的調整作用。一個不能在實踐中對一個國家的國家權力的行使，公民權利的實現起到現實的保護作用的憲法，是不符合現代憲政的基本要求的。而要想符合現代憲政的基本要求也只有“修憲”。
（4）憲法的調整性，是指一個在實踐中對國家和社會事務起到現實的調整作用的憲法，必須具有與實施憲法要求相適應的監督、評價、調整和制裁手段。沒有這些必要的實施憲法的調整手段，就無法對違憲事件加以違憲追究。值得注意的是胡錦濤作為最高領導人第一次提出“違憲審查”，強調健全憲法監督機制，憲法解釋機制，及時糾正一切違憲行為。因此，我們可以以當今“違憲審查”第一懸案為契機，激活中國違憲審查制度，并同時推動憲法實施監督制度及憲法解釋制度。
第二，從歷史角度考慮,百年憲政一直是中國人的夢想。回顧歷史，吸取歷史經驗教訓，我們以后“修憲”的重點也應放在保障公民的基本權利上。這是因為公民基本權利的實現程度是憲法轉為憲政的關鍵，而公民的基本權利的保障則是憲政的核心價值和指導思想。[28]但是中國百年憲政之路從一開始就偏離了方向，從清末立憲至孫中山的五權憲法；從中國第一部憲法頒布到1999年憲法修正案“依法治國”這一治國方略的制定與實施，百年憲政，跌宕起伏。雖然我們“有理由相信自己已經站在憲政的路口”[29]（第41頁）但畢竟“中國還沒有實現憲政”。憲政仍然僅僅“是中國為其完全實現而為之奮斗的目標和理想”。[30]（第589頁）憲政在中國一開始就是被作為一種富國強兵的工具而不是人們普遍的價值認同；[31]憲法本身更多的是被用作一種政治策略，而不是一種實質意義上的法律；而對憲政工具化的理解和接受，在亞洲國家中相當具有普遍性。[32]（第64頁）這就是我們一直所走錯的方向，因此我們也不難理解百年憲政之夢為什么還那么遙遠！
以前文反復所提議的修憲以及今后修憲的重點放在公民的基本權利上，不僅是完善現行憲法的需要，也是在現行憲法的前提下實現我國憲政的需要。
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