[ 方 達 ]——(2012-7-13) / 已閱8503次
文藝作品中描寫的一些法律事件，既反映法官的裁量權，又表達作者對法官正確行使裁量權的愿望。裁量權雖形成于法官的內心，卻是環境、生活經驗、社會習俗及個人的性格、感情等的體現。裁量權不僅存在于實體處理中，也存在于法律程序中。
文藝對生活的反映是直接的、（多數的反映）是感性的，它會反映民眾的情緒和人們內心的躁動；而法律是理性的，它重在規范人們的行為。文藝作品會把人們心中不夠清晰、不夠完整、不夠自覺的思想、情緒和要求公之于眾，成為引發和推動民眾打破框框、實現新要求的工具；一旦民眾新的要求成為現實潮流，法律就會自覺或被迫變革原有的框框或用新的框框把這個潮流納入框里。文藝作品中反映的影響法律事件的因素，往往就是對法官產生影響的因素。
真正的裁量權存在于法官的內心，聰明的法官盡可能把內心的活動外化為法言法語
裁量權的發端、定義和運用雖然眾說紛紜，但它在司法過程中的存在是毋庸置疑的。
《三國演義》中，關羽和馬謖都立下軍令狀，關羽本應在華容道上截殺曹操，卻因私情故意放走曹操；馬謖因剛愎自用（實際上是主觀判斷失誤）失了街亭。若論違反軍令狀，兩人均該判死刑；若論情節后果，馬謖是過失犯罪，關羽是故意犯罪；馬謖造成的后果是一個戰役的失敗，關羽造成的后果可能是歷史結局的變更。如果要原諒的話，當然要原諒馬謖而不是關羽！但實際結果卻是馬謖被殺了，關羽沒有受處罰。“法官”諸葛亮拿到桌面上的理由非常簡單：馬謖按軍令狀該斬，而關羽不應承擔責任的理由是“曹操命不該絕”。
諸葛亮為什么這么做呢？我們不妨代他想一下：關羽是劉備的鐵哥兒們，又是他當時身邊屈指可數的猛將，殺關羽既得罪劉備、張飛，他自己也將無將可用，最嚴重的后果是連自己也可能被趕走；而馬謖一介書生，又無背景，且劉備曾特別囑咐“不可大用”；有無馬謖無關緊要，但該次“北伐”失敗，上下難免有怨氣，必須對大家有個交代，同時也為數十萬大軍殺一儆百，所以馬謖必須得死。
這想法有公有私，雖然基本上是為公的，不是徇私枉法，但也存在“不好講”或“講不好”的問題，只是諸葛亮在行使裁量權時心里打的小算盤，這個小算盤是諸葛亮做決斷時的真實意思，但卻很難拿到桌面上來說的。這就是裁量權的微妙之處：它明明是存在的，卻不敢說、不能說、說不清楚！
電視劇《亮劍》中，李云龍不遵守總部的突圍路線，自己選擇路線也取得了勝利。盡管他取得勝利有功，也可以用“功是功、過是過”為由嚴厲處罰，但總部領導只是讓他短暫下崗，固然是因為總部領導喜歡這員愛將，更重要的是李云龍不是無理蠻干，而是根據戰場實際情況作出的正確選擇，并且確實取得了勝利！如果機械地對李云龍執行戰場紀律，觀眾是不會答應的。
有人認為，裁量的真實理由往往僅存在于法官的內心，而擺到桌面上的往往已不是法官真實的意思。要求法官在裁量時必須說明理由，只能是常常玩“罪無可赦，情有可原”和“情有可原，罪無可赦”的游戲了。這值得商榷。裁量真的是“羚羊掛角，無跡可求”或“此中有真意，得意已妄言”嗎？實際上沒那么玄乎。
從上面兩個例子中我們看到，裁量的因素無非是大局、環境、各種關系、社會習俗及個人的性格、好惡等方面的平衡，聰明的法官就是盡量把內心這些“不好說”的、虛的東西轉化成動機、情節、利害、后果等可以說的法言法語，并選擇恰當的角度、方式，把“說不好”的東西說好。這樣的判決書既是講理的，也是生動的。
裁量權不僅存在于實體處理方面，也大量存在于法律程序方面
牛，是農村百姓的大財產，所以涉牛的案件比較常見。文藝作品中反映“審牛”的也較多，如電視劇《法官老張軼事》就專門有“審牛記”的內容；海巖、金凌云的小說《獨家披露》也詳細寫了一起審牛案件。現實中，“審牛”案件也時常出現，這些案件中法官都不約而同地提到了采用DNA鑒定的方法，判定爭議牛的歸屬，當然也不約而同地講到了鑒定費大大高于牛本身的價值。
在這類案中，法官按程序、按舉證責任辦事，用最科學的方法取得最正確的結論，可以說無懈可擊。但法官均竭力避免啟動鑒定程序，原因就是鑒定費用太高，而當事人的經濟狀況太差。所以，他們盡量采用艱苦的調查方法。兩種審理方法，前者輕松、保險，但加大了當事人的經濟負擔，還可能造成當事人之間的積怨；后者對法官的辨別能力要求高，法官的工作量大，還可能有風險，但對當事人的經濟有幫助，對修復鄉鄰關系、促進社會和諧好處多多。選擇哪一種審理方法，法官有裁量權，他的選擇也反映了他的司法理念和認知水平。
還有，是否同意進行精神病鑒定、是否同意某個證人出庭作證、是否同意當事人的調查申請等等，都直接關系到案件的實體處理，雖然法律法規和法院內部的操作規程已盡量作出規定，但法官仍有大量的裁量空間，這就需要法官具有公平正義的理念和能力，這個能力不僅表現在對證據的取舍上，也表現在對司法成本和社會效果是否合情合理的把握上。
公正是裁量權的終極目標，也是裁量權適當與否的最高標準
《追魚》是一個越劇名篇，講的是相府千金金牡丹從小與張珍訂有婚約，后因張珍家道中落，只身投靠金家，并欲與金牡丹成婚。金家嫌貧愛富，意欲悔婚，故要求張珍在相府碧波潭畔的草廬讀書，若不能考取功名，就以“金家三代不招白衣婿”為名解除婚約。
碧波潭千年鯉魚精為張珍身世所感，化作金牡丹與張珍約會，兩人情投意合。后真假牡丹相見，亂作一團。金牡丹之父金寵無法識別真假牡丹，請開封府包公察斷；鯉魚精亦請烏龜等水族精靈化作包公一行到相府。于是，相府內真假牡丹和真假包公齊聚一堂。
包公故意拷打張珍為試探，真牡丹冷漠無情，幸災樂禍，假牡丹心如刀絞，淚如雨下。于是包公判定：哭的是假，不哭的是真。但假包公判定：哭的是真，不哭的是假，擺出的理由是：“有情便是真，無情便是假！”
包公雖對牡丹真假已明知，但因金家勢利悔婚，他不愿助紂為虐，遂拒絕裁判離去。
在《追魚》這個案件中，包公既然已經受理并審理了案件，卻拒絕作出裁判，查明了真相卻不懲罰“擾亂公民家庭安寧和社會秩序”的水族精靈，這既違反了法官不得拒絕裁判的原則，也違背了法官應該以事實為依據，以法律為準繩的執法要求，超出了法官裁量權的范疇。
但包公的行為不但沒有被大眾指責，反而被稱贊——也就是說取得了良好的社會效果。這說明，包公在這里雖然違反了一般法律原則，卻維護了公正這一法律的核心原則！從來沒有一部法律會授權法官在法律框架之外進行“自由裁量”，但豐富的社會生活逼得法官（法院）根據法律精神裁量一些案件，這才是裁量的最高境界，法官應把公正的終極目標擺在法律適用的首位。
裁量權必須受到約束，不受約束的裁量不是法律的福星，而是法律的災難
現實生活千變萬化，法官的應對亦千變萬化。裁量權存在于法官從程序到實體、從定罪到量刑的整個審理過程中，使冰冷呆板的法律變成富有精神內涵的鮮活具象。這就是計算機不能代替法官的原因。裁量權如此重要，就必須給它戴上“籠頭”，不受約束的裁量權不是法律的福星，而是法律的災難。
《三國演義》里寫了曹操殺楊修的案例：楊修從曹操發布的口令里判斷曹操要撤軍，就叫隨行人員收拾行李，被“司令官”夏侯惇發現，在夏侯惇的追問下，楊修講了自己的猜測，但并沒有建議夏侯惇讓全軍照此辦理。偏偏好事的夏侯惇下令全軍收拾行李準備撤退，搞得沸沸揚揚，因而驚動了曹操。曹操立即以“擾亂軍心”為由殺了楊修。
楊修只不過是一個參謀、干事之類的非軍事人員，他沒有部隊，只有寥寥幾個勤務人員，他這幾個人收拾行李是談不上擾亂軍心的；夏侯惇是軍事主官，也是楊修的領導，他叫部隊準備撤退倒確實擾亂了軍心，并且造成了嚴重影響。這里，楊修雖然是肇事者，但不是主要責任人，大不了拖出去打一頓軍棍就可以了，不至于立即斬首。真正要負主要責任的是夏侯惇，曹操對此也明白，作勢也要將夏侯惇斬首，但隨即借著“眾將告免”的臺階不予追究，連一個處分都沒有給！
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