[ 許德風 ]——(2012-7-19) / 已閱19132次
１．確定“無償性”的時點
在一項交易乃是由負擔行為（原因行為）及其后的處分行為（結果行為）構成時，判斷交易是否屬于“無償”，以負擔行為作出當時為準是恰當的選擇，即此類交易中的“無償”指負擔行為成立時當事人的權利義務嚴重不對等或者債務人義務的承擔未獲得任何對價。
之所以以負擔行為成立的時間為準，是因為在區分原則和抽象原則下，無償轉讓財產的“交易”中處分行為的功能只在于描述權利變動的時點，而與有償或無償無關，其本身不具有什么經濟意義，是一個中性概念。若只考慮該類行為本身，法律并不能直接對處分行為本身作出肯定或否定的評價。正如有的學者所指出的：“如果有人說‘Ａ把１０歐元鈔票的所有權轉移給了Ｂ’，那么，雖然所有權轉換的意思表達出來了，但是卻根本沒有說明，Ａ作出該所有權轉移行為是為了支付一筆價金，還是給付損害賠償，抑或是在做一件贈與。而這對于從法律上來理解整件事情卻是決定性的。”[16]也就是說，在此種情形下，撤銷的正當性依據必須在處分行為之外尋找，撤銷的對象只能是作為原因行為的負擔行為。那些未否定原因行為而單獨撤銷處分行為的情形尤其需要法律作出特別規定，并作特別的論證。例如，《破產法》第３２條規定對清償到期（合法）債務的撤銷，因原因行為無可否定，因此必須滿足否定偏頗清償的法律政策的相關要求時，方可撤銷。
從功能的角度看，在高速發展的現代社會中，很多產品的價格都處在相對較大的波動區間之中。如果在合同生效時所約定的給付和對待給付之間尚屬價值對等，而到了履行時價值比卻發生了變化，此時，若以履行時標的物的價格對應關系作為判斷交易是否公平的依據，則無異于事后人為調整了交易風險負擔的規則，降低當事人交易時進行充分價格協商的動力。實際上，作為合同法的一般規則，在認定某合同是否構成顯失公平時，也應以“訂立合同時”為準。[17]只要有關的價值變動不構成情勢變更，合理的選擇應當是支持原合同的實際履行，保護一方交易當事人在交易協商中所獲得的、基于市場行情變動而產生的價格利益。總之，在破產撤銷制度中，對于無償的認定，負擔行為成立時間的確定至為關鍵。若負擔行為成立時當事人之間的權利義務大致對等，則無須再對處分行為的作出時間進行考察。[18]
２．確定無償“行為”作出的時點
若無償行為由負擔行為和處分行為兩部分組成，無償行為的破產臨界期計算則有以負擔行為作出之日為準或以處分行為作出之日為準的兩種不同選擇。
例如，就最典型的無償行為——贈與——而言，贈與人與受贈人于２００８年１月１日簽訂贈與合同（在贈與合同簽訂之時，企業資信狀況尚處于良好的境地），但遲至２０１１年１月１日方進行實際的贈與物交付，而企業于贈與交付后５個月破產。此時，破產管理人可否撤銷該項贈與行為？在這個例子中，贈與財產的處分行為已經完成并已產生對債務人其他債權人的損害，應無疑問。但是，僅有損害并不足以撤銷該項贈與行為。判斷贈與行為可否撤銷，還應考查贈與這一無償行為的成立或生效時點是否落在破產臨界期內。若贈與為要物合同，則該“無償行為”于贈物交付時方發生。案例中的贈與行為，發生在破產前５個月之內，自然可以撤銷。不過，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第１８６條并未將其規定為要物合同，而是將其規定為諾成合同。似乎贈與行為至少是其中的負擔行為于贈與協議達成之日起即已做出。如此說來，案件中的贈與合同簽訂于破產開始日的３年之前，因此不可撤銷。果真如此么？筆者認為，這一結論過分地倚重了法律概念本身。實際上，現行法對贈與合同之所以作如此制度安排，主要是出于契約自由這一“名分”上的考量，即尊重當事人的意思表示，贈與之意思表示也不例外。[19]除了此形式價值外，就贈與人與受贈人的權利義務平衡的價值取向而言，現行法將贈與合同作為諾成合同的規定與將其作為要物合同看待并無本質差異。因此，從破產撤銷的角度將贈與合同作為要物合同來對待，認為贈與行為的發生日均以處分行為之日為準，乃是回到贈與合同的本源，更符合法律平衡贈與人與受贈人之間權利義務的考量。[20]
同樣，對于以明顯不合理低價轉讓財產的“交易”，若可以將其看作是無償行為，則也可基于同樣的理由加以撤銷。例如，若債務人與撤銷相對人于２０１０年１月１日簽訂了“買賣合同”，約定以１元錢將債務人所有的價值１００萬的機器出售給撤銷相對人。２０１１年３月１日，債務人交付了合同項下的機器。２０１１年１１月１日，有關債務人的破產程序被受理。在該案中，可類推適用上述關于贈與合同效力的解釋，將不合理低價轉讓財產中的價差部分財產的轉移也看作是要物行為，以實際轉讓之日作為合同生效之日。
此外，從功能的角度講，以作出處分行為的時點作為實施無償行為的時點也更符合無償行為撤銷的立法本意。在負擔行為與處分行為時間上有所間隔的情況下，若以作出負擔行為的時點作為撤銷行為的時點，鑒于負擔行為——通常為合同行為——較為隱蔽，將極易出現債務人通過“倒簽”合同而逃避債務的情形。
值得一提的是，《合同法》第１８６條僅適用于私益非公證贈與合同；在公證或公益贈與合同中，則并無此項撤銷權。也就是說，后一類贈與合同在價值上與前一類贈與合同有不同的考量，無法在概念上類推適用要物合同的有關規則。對這類合同，現行法上唯一的不同于其他諾成合同的限制是《合同法》第１９５條的規定：若贈與人在經濟上陷入困境，則不僅可以不履行私益贈與合同，而且還可以不履行公益贈與合同。[21]據此，對于公益贈與，若贈與協議的約定在撤銷臨界期外，原則上不可撤銷。但是，若在履行時贈與人經濟狀況已然惡化，則鑒于贈與人可根據《合同法》第１９５條的規定不再履行贈與義務，[22]在其陷入財務困境時，該原本屬于“可以行使”的權利，便轉化成債務人避免財產不當減少的一項義務。其不作為造成了贈與人（債務人）財產的不必要減損，因此該不作為可以被撤銷。
總之，在判斷行為發生日期時，無償的作為的撤銷，原則上應類比要物行為的撤銷規則，以法律效果發生日為準；無償的不作為的撤銷則應以債務人可進行行為并阻止對破產財產不利后果的最后可能日期為撤銷期間的起算點。[23]
三、無償行為撤銷的價值基礎
在債權債務關系中，債務人應以其一般責任財產擔保其義務的履行。既然是僅僅以一般責任財產做擔保，則債權人對債務人財產的正常增減通常不得干涉。不過，若債務人以逃避償債為目的，操控其一般責任財產的變動，人為地陷入喪失清償能力或資不抵債的境地，則對其處分財產的行為便有限制的必要。此為撤銷權制度設計的出發點。考慮到各國破產法通常把“喪失清償能力或資不抵債”規定為破產開始的原因，債權人在能夠行使撤銷權時往往同時也可以申請對債務人開始啟動破產程序，因此對撤銷權制度的研究必須以破產撤銷為核心展開。
法律關于債權人撤銷權的規定，在性質上可以理解為是確立了一項合同默示條款。[24]撤銷權制度的久遠歷史說明，真實交易習慣即多數交易中當事人的意愿具有強大的生命力。對此，羅馬法上的“保羅訴權”、[25]１６世紀英國的成文立法[26]及現代各國立法的普遍規定，均可資佐證。與其他社會制度一樣，雖然無法以實驗的方法量化地論證撤銷制度的合理性，但該制度持續、穩定的存在本身已充分揭示其契合公平正義進而獲得廣泛認同的特征。
在合理權衡債權人保護與善意第三人保護的大原則下，法律關于破產撤銷制度的設計主要有以下兩方面的考量：（１）確保破產財產的最大化，避免債務人通過無償或低價交易等方式突擊地轉移財產，損害債權人的利益；（２）保護全體債權人平等受償的權利，避免債務人基于個人喜好優先清償個別債權人。其中，基于第一項考量而設計的，就是無償行為的撤銷制度。[27]其正當性的依據是交易本身的不公平性，即該類交易將造成債務人一般財產的“非正常”減少，其規范要件落腳于“價”與“值”的不等。《破產法》第３１條第１項、第５項對此作了規定。從本質上看，《破產法》第３１條第２項所規定的“以明顯不合理價格進行交易”中的價值高于價格的部分、第３１條第４項所規定的在提前清償所放棄的期限利益范圍內（注意不是所提前清償的數額）也屬于無償轉讓財產的行為，因此也屬于本文的研究之列。
當然，要準確理解無償行為的撤銷規則就必須準確認識撤銷權制度的邊界。以借款等交易為代表的自愿之債的關系，在本質上是一種一方提供資本、一方提供技能的合作，是社會分工的體現，是當事人的自愿選擇，體現了交易雙方中債權人資本優勢與債務人投資專長的互補。[28]若套用“委托－代理”的解釋框架，則意味著作為“委托人”的出借人信任作為“代理人”的債務人的“業務判斷”，愿意承擔其中的風險，不干涉債務人正常經營和資產處置，“容忍”債務人利用這筆借款從事包括產品設備購買、市場營銷、政府關系融通、證券交易乃至風險投資等活動。因此，即便某些投資表面上看是一種“以不合理低價”或“無償”轉讓財產，也應首先推定其具有合理性，再嘗試舉證推翻。而且，這一過程必須極為謹慎，畢竟任何“合理”與否的判斷都是事后性的，都是簡化了復雜考量因素、消除了投資的不確定性之后的結果。若債權人擔心債務人某些過于冒險的行為損害其利益，可以選擇通過相應的法律手段保護自己，如要求提供擔保、設定限制性條款，還可以選擇不提供借款。在這一背景下，對于“無償”及“不合理低價”交易的認定，雖然法律并無規定，但事實上是要求一定的主觀要件的。只是這種要求并未直接體現為對當事人交易時主觀狀態的判斷，而是將其吸收到交易價格是否合理的認定上：若有關交易符合誠信要求并且是正式的交易，即便其與市場上“正常”的價格有出入，也應推定交易價格合理。[29]若單純考慮價格因素，或者在價格認定上持過于嚴格的態度，將很容易損害第三人的利益，使第三人不敢與債務人交易，從而不利于市場的發展。
四、行使撤銷權的法律效果
１．關于破產撤銷法律效果的幾種觀點
關于破產撤銷的法律效果，曾有“物權說”、“債權說”和“責任說”三種不同觀點。[30]其中“物權說”為早期觀點。根據“物權說”，被撤銷人取得標的物的行為是有瑕疵的，該瑕疵的確認，或者來自撤銷權人（通常的破產管理人）的撤銷聲明，或者來自法律的強行性規定，其結果是導致負擔行為和處分行為均無效，破產管理人有返還原物的物上請求權。按照“物權說”，撤銷是行使形成權[31]的結果，撤銷訴訟為形成之訴。[32]其不足之處是，形成之訴本身尚不足以實現返還標的物以保護債權人的目的，欲實現保全債權之目的，還需借助債權人代位權等制度，通過所有物返還請求權索回原物，因而理論上欠周全，行使上也不夠方便。另外，由于該學說在法律效果上采“物權變動無效”的觀點，因此會對交易安全產生過度的影響。[33]
相比“物權說”，“債權說”充分尊重債務人與撤銷相對人之間的法律關系。與“撤銷”因錯誤、欺詐等原因而為的法律行為并消滅其效力不同，破產“撤銷”或債權人“撤銷”的正當性來源是債務人行為甚至是第三人行為的“反射效果”——行為所產生的債務人財產減少的結果——對債權人的損害，而不是該行為本身的效力瑕疵。因此，即便特別規定有關的行為對債權人不生效力，也無法否認其在當事人——債務人與撤銷相對人——之間的有效性。在這個意義上，行使撤銷權的債權人即破產管理人并無要求撤銷相對人向自己或向債務人返還的權利，而充其量只有權要求第三人以其所獲得的財產對債權人承擔一般擔保責任。而請求他人以某財產承擔一般擔保責任是怎樣的權利呢？當然是債權。這就是所謂“債權說”的由來。按照該學說，撤銷權人的權利，當然無法用不當得利或侵權請求權來描述，而只能是一個“具有自身獨特性的法定之債”。[34]其權利的實現也無法用“給付之訴”[35]來完成，而是由“承受強制執行之訴”來完成。
與“物權說”相比，“債權說”的優點是將對第三人的影響降至最低限度，維護了交易安全。不足之處是“債權說”在關于債權定性和債權內容的解釋上與既有法律教義存在以下三方面的沖突：（１）若是私法意義上的債權，則權利實現的第一層保障應是債務人的自愿履行，如合同之債多數體現為義務人的自愿履行，侵權之債也有義務人的主動賠償，但在上述破產撤銷的概念下，撤銷相對人并無返還的依據，而只能坐等撤銷權人的訴訟和強制執行。[36]（２）既然撤銷權的行使發生債權的效果，則其實現方式應當是給付之訴，即以國家力量強制債務人履行義務，而不應是所謂的“承受強制執行之訴”。（３）對于僅需撤銷有關行為本身即可達到保護債務人財產或破產財產目的的情形，“債權說”也缺乏合理的解釋。[37]除此以外，在價值選擇上，在撤銷相對人破產時，“債權說”的必然結論是撤銷權人的權利屬普通破產債權，只能按比例受償。這也與民眾的通常認知或“法感”有所沖突。
在這一背景下，到２０世紀５０年代，德國學者保羅斯在“債權說”基礎上提出了“責任說”。保羅斯首先認可“債權說”的基本推理，即認為撤銷權的行使既不導致債務人與撤銷相對人之間的負擔行為無效，也不導致處分行為無效。[38]但是，與“債權說”憑空擬制的“法定之債”理論不同，保羅斯提出以“責任之延伸”來解釋撤銷相對人所獲得的財產的性質，以期更好地與訴訟法上“承受強制執行之訴”相協調。在保羅斯看來，撤銷權的行使既不導致負擔行為無效，也不影響撤銷相對人取得所有權，而只是導致處分行為“責任法上物權性地無效”，[39]即有關財產要繼續承載原債務人對債權人的責任。據此，即便撤銷相對人未破產，符合法理第一層次的救濟也不是返還該財產，而是從使債務人之一般責任財產恢復圓滿的角度要求撤銷相對人以該財產的價值為限，對債務人的債務承擔責任。依據“責任說”，在債務承擔中，若債務人尚未履行所承擔的債務，并不像“債權說”那樣“請求”對方不再要求自己履行義務，而是直接產生拒絕履行相應債務的抗辯；在撤銷相對人破產時，撤銷權人則可以通過行使“責任法層面的取回權”，避免有關財產被撤銷相對人的債權人分割受償。[40]就行使方式而言，撤銷相對人所取得的財產，在破產開始后即自動處于為債務人的債務負責的狀態。據此，破產管理人可通過請求強制執行該財產來直接實現該責任關系，而無須請求相對人將該財產實際返還給債務人。[41]這一理論在性質上是“債務人一般財產作為其償債一般擔保”這一基本原理中“擔保”二字的延伸。即當債務人的一般財產非正常地、以有損債權人的方式發生變動時，其變動雖然有效，但其上的“擔保”負擔保持不變。當然，若破產管理人欲自行將標的物變現，則仍然需要通過行使請求權要求撤銷相對人返還標的物的“責任價值”——原物存在時應返還原物，原物有變形則應交付變形物。實踐中，多數破產撤銷需要通過“給付之訴”完成。[42]
表面上看，將“責任法上的法律效果”獨立出來，似乎為既有之法律教義所不容，[43]但“責任說”中“責任”這一要素的提取，并未明顯違反既有法理，契合了“債”之關系的基本法理，與既有制度具有較強的相容性，因而更為可取。“責任說”部分地限制了傳統民法上“處分行為具有無因性”或更為狹義的“物權行為具有無因性”的觀念：在破產撤銷制度下，若撤銷相對人破產，對于依可撤銷行為而取得的財產，雖然歸其所有，但其僅是“空有其名的財產”，[44]在權利人行使撤銷權后，只能作為債務人的責任財產，專用于清償債務人的債權人。[45]從發展上看，德國的司法實踐雖然長期采用“債權說”，但在撤銷相對人破產的情況下，有關財產如何處置，并未有明確的意見。到２００３年，德國聯邦最高法院在其判決[46]中開始明確接受學界長期以來發展出來的、為眾多破產法學者[47]所支持的“責任說”，賦予撤銷權人——破產管理人——以類似取回權性質的權利。
２．撤銷相對人的返還義務
如上所述，在撤銷權被行使后，撤銷相對人所取得的有關財產應處于為債務人之債務負責的狀態。破產實踐中常常存在的情形是有關財產需要由破產管理人變現后再實現債權，因此，有所謂“追回”或返還的問題。所謂“追回”，并非嚴格意義上的法律概念，若做法律上的解讀，應指請求“返還”之意，但在現行法下如何確定其性質，值得深究。
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