[ 羅開卷 ]——(2012-8-9) / 已閱5992次
[案情]
2008年初，李某、毛某經與興山公司總經理王某商議后，決定以毛某個人經營的松梅公司名義借錢給興山公司，以賺取利息。2008年3月，李某為籌措借款，利用其擔任楓涇商城（國有公司）總經理的職務便利，將楓涇商城的350萬元公款質押給松隱信用社作擔保，使毛某以松梅公司名義取得期限一年的300萬元短期貸款。同月，李某、毛某將貸款所得的300萬元出借給興山公司。2009年5月，李某又將楓涇商城的500萬元公款質押給松隱信用社作擔保，使毛某再次以松梅公司名義取得期限一年的400萬元短期貸款，用以支付為歸還前筆到期的300萬元貸款而向其他公司的借款等。該400萬元貸款于2010年4月13日歸還銀行。
[分歧]
對李某、毛某以挪用公款罪定罪沒有爭議，但如何認定兩被告人的犯罪數額即挪用數額，卻存在兩種不同意見：
一種意見認為，被告人李某、毛某挪用公款的數額應為實際取得的貸款數額即700萬元，因為其所挪用公款中實際或者可能承擔的風險部分僅為700萬元；
另一種意見則認為，被告人李某、毛某挪用公款的數額應為直接挪用的數額即850萬元，因為只要李某、毛某實施了挪用行為，就侵犯了對公款的占有、使用、收益權，犯罪數額應為實際挪用公款的數額。
[評析]
筆者同意第二種意見。理由如下：
不管是挪用貨幣形態的資金還是挪用有價證券形態的資金用于質押，一方面，就會因為沒有依法或者如約履行債務而承擔擔保責任，致使公款處于風險之中，因此，挪用公款的數額應以實際或者可能承擔的風險數額認定。如果用于質押的公款數額與因為質押而產生的債務數額一致，直接以用于質押的公款數額認定沒有爭議。但是，一般情況下，用于質押的公款數額往往會高于因為質押而產生的債務數額，如前述李某、毛某挪用公款案，用于質押的公款數額為850萬元，而因為質押產生的債務數額（本案中為貸款數額）僅為700萬元。對此，盡管貸款數額只有700萬元，低于用于質押的公款數額850萬元，但此時的擔保責任一般包括本息及違約金等，因此，以實際取得的貸款數額即700萬元作為李某、毛某挪用公款的數額，顯然是不合適的。或者說，李某所在公司因為李某、毛某的挪用行為導致實際或者可能承擔的風險數額應該會高于700萬元，即處于700萬元至用于質押的公款數額850萬元之間。這樣，李某所在公司實際或者可能承擔的風險數額應為用于質押的公款數額850萬元，故認定李某、毛某挪用公款的數額為850萬元是符合擔保風險責任規定的。
另一方面，挪用公款罪的犯罪客體為國家工作人員職務行為的廉潔性及對公款的占有、使用、收益權。行為人利用職務便利，挪用公款歸個人使用，將公款用于質押，就意味著行為人挪出了公款，使公款脫離單位的控制，其行為不僅侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，而且還侵犯了單位對該款項的占有、使用、收益權。在用于質押的公款數額高于因為質押而產生的債務數額的情況下，即使認為高出的數額部分實際上或者可能沒有風險，但也屬于被挪用的公款，同樣侵犯了挪用公款罪的犯罪客體。如果認為高出的數額部分實際上或者可能沒有風險而不認定為挪用公款的數額，那么，就更加不能將“挪而未用”的行為認定為犯罪了。相反，盡管“挪而未用”中被挪用的公款承擔的風險小甚至沒有風險，但仍然侵犯了挪用公款罪的犯罪客體，如果符合挪用公款罪規定的，應以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數額以實際被挪出的公款數額認定。因此，挪用公款用于質押情形下的挪用數額，應以實際侵犯了挪用公款罪犯罪客體的數額即用于質押的公款數額認定。在李某、毛某挪用公款案中，盡管貸款數額只有700萬元，但用于質押的公款數額為850萬元，侵害了單位對850萬元公款的占有、使用、收益權，故李某、毛某挪用公款的數額應為850萬元。可見，無論是從質押的擔保風險責任角度來看，還是就挪用公款罪立法所保護的社會關系即法益來說，挪用公款用于質押的挪用數額都應以實際用于質押的公款數額認定。
挪用公款罪的犯罪對象包括公款和特定款物，挪用公款用于質押的挪用數額以實際用于質押的公款數額認定，那么，挪用特定款物用于質押的挪用數額也應以實際用于質押的特定款的數額或者特定物（限于動產）的價值認定。
（作者單位：上海市高級人民法院）
