[ 于穎 ]——(2012-8-14) / 已閱14654次
第三方支付合同是一種附條件的支付合同，所附的條件為賣方完全履行主合同中約定的義務。從表面上看，在我國目前法律體系中，第三方支付合同似乎與擔保合同、委托合同、居間合同、信托以及代理都有或多或少的相似關系，然而究竟第三方支付合同能否被歸類為我國現有法律框架內的某一類合同范疇？在定性的時候必須從特別法到一般法的順序對所涉這些類別的法律關系與第三方支付加以仔細的區辨。
首先，根據《擔保法》進行定性。我國《擔保法》共規定了5種擔保形式：保證、抵押、質押、留置和定金。保證合同的當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的協議，盡管保證合同也是為了主合同的履行而訂立的附屬合同，但只有保證人和債權人兩方當事人，最主要的是保證人在債務人不能履行債務時，以自己所有的財產來履行債務，這與第三方當事人不以自己財產向債權人履行義務是有本質上的區別的；抵押合同中的抵押財產并不發生轉移，這與第三方支付合同中買方將貨款轉移至第三方賬戶的行為完全不同；而質押合同中，債務人會將動產或權利憑證移交債權人占有，這與第三方支付合同的第三人占有存在本質的區別；留置是債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，并以折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償，而第三方支付合同中賣方完全履行合同完畢之前是無法占有買方支付的貨款的；定金則是一方當事人直接給付對方當事人作為債權的擔保，與第三方占有貨款作為保障合同履行的方式也不同。所以根據我國《擔保法》，不能將第三方支付合同定性為保證、抵押、質押、留置或定金。
其次，根據《信托法》進行定性。根據我國《信托法》規定：“本法所稱之信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”信托財產獨立于受托人財產，不得歸于受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分，這一點同第三方支付合同類似。但是第三人對第三方帳戶中財產的處分權是非常受限制的，第三人必須嚴格按照買方的指示行事，這一點與受托人對受托財產的處分權限非常不同。所以根據我國《信托法》的規定，第三方支付合同并非信托合同。再次，根據《合同法》進行定性。在我國《合同法》所規定的多種類別的合同中，似乎委托合同與居間合同與第三方支付合同有相似之處。然而根據《合同法》的規定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。委托合同是委托人和受托人之間的合同關系，具有勞務契約的性質，盡管與第三人有關聯，但是合同中不涉及第三方當事人，這在當事人的關系上與第三方支付是很不同的，并且委托合同的受托人和第三人在財產的處理權限上有很大的差別；居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務、委托人支付報酬的合同，居間人為委托人服務僅是提供有關信息以促成委托人與第三人之間的交易，自己本身并不參與訂立合同，這也與第三方支付合同不同。據此，第三方支付合同并非我國《合同法》上的委托合同或居間合同。
最后，根據《民法通則》進行定性。我國《民法通則》中對關于代理也與第三方支付合同有相似之處，然而代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，并且被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。而第三方支付合同中的第三方是以自己的名義活動，并且自己承擔自己行為的后果，與代理行為完全不同。所以根據《民法通則》第三方支付合同也不能被定性為代理。
通過上述比較可以看出，根據我國現有的法律規范，第三方支付合同不是擔保合同、不是委托合同、不是居間合同、不是信托關系、也不是我國法律上規定的代理關系，而是一類新型的無名合同。涉及第三方支付合同的案件不能直接適用我國法律中關于上述幾種類別法律關系的規定，除了適用《民法通則》和《合同法》中的一般規定之外，沒有其他專門的特別法對其當事人之權利義務加以具體的規定。普通法將同樣的合同定性為托付法律關系，普通法上的托付法則更傾向于保護使用者。那么根據我國的法律和普通法的規定，不僅定性的法律關系不同，最后法律適用的結果也會有很大的差距。
四、解決第三方支付定性問題的思路
要解決我國第三方支付定性方面的困境，首先要對第三方支付法律關系從法哲學的角度進行分析，明確第三方支付的運作實際上是一種信用置換的過程，以信用資本參與交易，通過信用置換來保障無法向對方證明自己信用的雙方當事人締約并踐約；其次探究第三方支付置換信用深層的核心價值取向，以國家強制力保障社會信用的質量才是法律規范第三方支付方式的價值標準。
（一）法哲學基礎——通過履約保障實現法律的公平正義
信用是獲得交易對手信任的資本，是信用主體所表現出來的成交能力和履約能力。[30]合同中的任何一方當事人都要向對方當事人展示自己具有足夠完全履行合同的信用，才能獲得對方的信任，從而與自己締結合同；而在合同的履行過程中，任何一方當事人都不想冒著對方可能不履行義務的風險而先履行自己的合同義務，但是如果誰都不邁出第一步，合同永遠得不到執行，那么，能讓對方先履行合同義務的條件也是通過信用展示使對方相信自己不會違約。在遠程消費托付合同中，首先，消費者將價金交給受托付人，是消費者間接履行其義務的行為，受托付人在接受消費者價金的同時，付出的是信用，即受托付人保障消費者會收到商品或服務、否則將會得到退款的承諾；其次，是經營者向消費者直接履行諸如發送貨物或者提供服務的義務，其履行也是基于受托付人付出的信用，即受托付人保障經營者能得到價金的承諾；根據經營者的履行行為將會出現兩種結局，要么托付，要么托退。然而，無論遠程消費托付合同經歷了托付形態，還是托退形態，受托付人在該合同中得到的都是信用；但是，如若受托付人“只托不付”或者“只托不退”的話，受托付人在該合同中喪失的也都是信用。第三方支付方式實質上是一種信用置換過程，其運作的每一步都是一次信用交易。通過借用信用來替代雙方當事人的交易風險，所以善意的當事人可以放心地按照約定履行其義務，而無需擔憂對方當事人是否心懷惡意，保障買方收到貨物的權利和賣方收回貨款的權利，從而預防網絡欺詐行為的產生，切實地起到了為買賣雙方當事人排除風險的作用。從法哲學的角度來看，第三方支付擔保交易是實現實質正義的一種可靠方式。
（二）價值取向定位——以國家強制力保障社會信用的質量
通過遠程消費托付機制為遠程消費者合同提供履約保障，這種社會信用制度不僅惠及合同雙方當事人，從社會整體的層面來看，其價值更是不可估量。首先，遠程消費托付機制的使用，可以促進社會整體經濟的發展。從經濟的角度來看，由于遠程托付解決了雙方當事人的后顧之憂，當事人可以大膽地締結遠程消費者合同，大大增加交易的成交率，成交率越高，資本循環頻率越快，資本升值幅度越大，社會個體資本的升值對社會整體來說就是經濟的發展與進步。其次，遠程消費托付機制的使用，可以提升社會整體的信用水平。如果遠程交易是通過當事人各自的信用來進行的，那么出現信用失范和履約失敗的概率會非常的高。由于托付機制是通過第三人的信用替代來彌補當事人信用缺乏的狀況，通過第三人的信用糾正合同中當事人信用不良的狀況，這種履約保障方式大大降低了遠程消費者合同中雙方當事人信用失范的概率。最終效果是全社會的信用水平的普遍提升。最后，遠程消費托付機制的使用，可以降低國家信用管理成本。任何一個人都可以締結遠程消費者合同，如果靠國家的力量來管理全社會每一個社會成員的信用，其成本之高與效果之差是可想而知的，但是如果國家僅僅通過對少數的從事遠程消費托付業務的信用機構來進行管理，再由其實現信用繁殖與普及的功能，那么國家就可以通過極少的管理成本達到最大之社會效益。
雖然目前第三方支付方式已在遠程消費領域廣泛使用，但是社會對此種機制的依賴性愈大，其失控所產生的顛覆性就愈大。由于遠程消費托付機制是通過信用機構輸出信用，參與交易來實現其價值的，因此在此種行為中第三方這種社會信用機構的信用才是該機制能夠成功的核心所在。第三方向交易的雙方當事人提供信用服務，以自己的信用代替當事人的信用，但是第三方的信用如何保證？問題的關鍵在于提供信用中介服務的這種社會信用機構的信用由誰來保障？信用機構的失范將會導致信用危機的產生，而信用危機的結果就是經濟危機。溫家寶總理曾經指出金融危機在一定程度上是信心和信用危機。[31]近幾年的金融危機所引發的經濟危機就是一個非常典型的實例。
國家的強制力是唯一并且最終能夠保障信用機構之信用的力量。國家強制力在經濟活動中的表現形式只有制度與法律。信用危機的實質是制度危機，是制度的缺損導致信用的缺損。[32]因此，完善的相關立法與持續有效的政府監管是保障社會信用產生效益的唯一方式。所以，對第三方支付關系的法律定性應當將“通過對第三方信用機構的信用質量管理達到為遠程交易提供安全保障”作為其始終堅持的價值取向。
五、結論：通過托付立法予以定性
第三方支付方式的出現極大地促進了我國電子商務市場的發展，第三方支付的存在及其價值是誰都不能否認的。立法者尤其不應該回避或無視已經出現的法律問題。在我國實務領域，除了電子商務領域中的“第三方支付”是托付法律關系之外，銀行、證券等金融業務中所稱的“第三方存管”、“轉托管”，以及房地產買賣中的“交易結算資金專項賬戶”在法律實質上都是托付法律關系。在普通法系國家，與第三方支付相同類型的法律關系被定性為托付關系。普通法系歷經5個多世紀，積累了很多托付制度的各方面經驗，已經形成一個非常健全的托付法律制度體系，更難能可貴的是很多地區有完善的成文法，可以作為我國立法極具參考價值的范例。美國近代合同法泰斗科賓曾在1927于《耶魯法律期刊》上發表論文，提出托付是一種非常有效的履約保障機制，并倡導社會廣泛推動使用托付作為合同履約保障方式。[33]一項新制度的建立，對現有的其他國家的法律制度進行移植是最科學的方式，但是盲目地照搬卻是采用新制度的大忌，所以始終堅持明確的價值取向才能避免取象忘意式的模仿這一類不倫不類情況的發生。
如果要解決第三方支付的定性問題，必須以立法對其予以明確的定性，這不僅僅指賦予這類新法律關系一個法律名字，更重要的意義在于對這一類法律關系中當事人的保護。既要對所涉及的利害關系人的利益權衡，更不能忽視社會整體利益這一考核因素。建議我國在立法中采納托付法律制度體系，據此將第三方支付定性為托付法律關系。并從國內與國際的雙重視角從宏觀上進行規劃：專門立法并加以統一定性，包含可能在各領域出現的同種或類似法律關系；與國際接軌并借鑒國外先進立法經驗，避免立法與實踐中走不必要的彎路；并且盡量在立法的初期就做到定性上的統一，避免未來會發生的法律沖突，為將來國際統一實體法的制定鋪平道路，為我國的人民幣國際化戰略提供堅實的法律基礎。
注釋:
[1]參見iResearch艾瑞咨詢“2005年中國網上支付研究報告”，載http：//report.iresearch.cn/Reports/Charge/839.html，2012年1月16日訪問。
[2]參見iResearch艾瑞咨詢“2007-2008年中國網上支付研究報告”，載http：//report.iresearch.cn/Reports/Charge/1116.html，2012年1月16日訪問。
[3]參見iResearch艾瑞咨詢“2010年中國第三方網上支付年度數據發布”，載ttp：//www.iresearch.com.cn/Report/View.aspx？Newsid=131665，2012年1月16日訪問。
[4]參見iResearch艾瑞咨詢“2011年中國第三方支付交易”，載http：//ec.iresearch.cn/54/20120112/161324.shtml，2012年1月26日訪問。
[5]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社2003年版，第126-127頁。
[6]肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年版，第115頁。
[7]See Bryan Garner（eds.），Black’s Law Dictionary（9th ed.），West Group，2009，p.624.
[8]Cal.Fin.Code§17003.“Escrow”.
[9]See W.Blackstone，Commentaries on the Laws of England（1765-1769）.
[10]See Restatement（Second）of Contracts§103（1981）.
[11]See C.H.Walker and W.D.Eshee，Jr.，The Safeguards and Dilemmas of Escrow，16 Real Est.L.J.45（1987），pp.45-46.
[12]See J.Mann，Escrow–Their Use and value，1949 U.Ill.L.F.，1949，p.389.
[13]Final Judgment Entered in Securites and Exchange Commission v.Jeffrey Norton，Donald Reynolds，Edward Menster and John Tartaglia，95 CIV.4451（SHS）（S.D.N.Y.）
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