[ 陳瑞華 ]——(2012-8-16) / 已閱34423次
內容提要: 中國新頒行的刑事證據規定確立了實物證據的鑒真制度。根據所要鑒別的實物證據的不同，鑒真有兩個相對獨立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀的某一實物證據，與舉證方“所聲稱的那份實物證據”是一致的；二是證明法庭上所出示、播放的實物證據的內容，如實記錄了實物證據的本來面目，反映了實物證據的真實情況。中國刑事證據規定盡管確立了“保管鏈條的證明”方法，但強調通過對各種“筆錄類證據”的形式審查，來驗證實物證據在來源、收集、提取、制作、保管等各個環節上的可靠性。刑事證據規定還針時物證、書證、視聽資料和電子證據分別確立了鑒真規則。鑒真制度要得到有效的實施，需要司法改革的決策者在刑事審判方式改革、偵訴關系改革、規范法官自由裁量權、有效實施排除規則等方面做出進一步的努力。
一、引言
在證據法學理論中，證據從其表現形式上看，有實物證據與言詞證據之分。實物證據是指那些以物品、痕跡、書面文件、錄音、錄像等為物質載體的證據形式。通常所說的物證、書證、視聽資料、電子證據等，都屬于實物證據。相對于言詞證據而言，實物證據的證據能力和證明力問題無論是在證據立法還是司法實踐中都受到了不應有的忽略。在證據能力環節上，實物證據的調查取證所要遵循的往往是一些技術性很強的手續，而難以牽涉重大的權利保障問題，即便偵查人員存在違法取證行為，也一般不會影響實物證據的真實性，因此，在適用非法證據排除規則問題上始終存在著較大的爭議。[1]而在證明力環節上，司法實務界通常強調對實物證據的當庭辨認、出示或者播放，以此來審查其真實性和相關性；遇有需要運用專門科學手段的場合，司法人員最多會聘請專家充當司法鑒定人，來對實物證據的證明力發表鑒別意見，以彌補自己專業知識和判斷力的不足。可以說，在實物證據的審查和采納方面，由于法律和司法解釋沒有做出明確的限制性規范，司法人員往往擁有較大的自由裁量權。
然而，隨著2010年兩個“證據規定”的頒布實施，[2]這種局面終于發生了變化。由兩高三部通過的《死刑案件證據規定》，確立了大量涉及實物證據審查判斷問題的證據規則。其中，值得高度關注的是該司法解釋在物證、書證的來源方面所確立的排除性規則：“經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據。”按照最高法院副院長張軍的評價，“這個規定實質上是物證、書證證據資格的排除規定，不能排除來源非法就不應當采信。這是一個明顯的進步。”[3]與此同時，在物證、書證的收集調取程序方面，該司法解釋做出了近乎繁瑣的技術性規定，強調對物證、書證的勘驗、檢查、搜查提取、扣押，應當附有相關筆錄和清單；強調偵查人員、物品持有人、見證人在筆錄或清單上簽名；強調對物品的特征、數量、質量、名稱等加以注明……為規范偵查人員的搜集提取行為，司法解釋要求法院“對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能做出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據”。[4]
司法解釋對物證、書證的來源和收集提取過程做出如此具體詳盡的規定，并為此確立兩項排除性規則，這是值得高度重視的發展動向。不僅如此，《死刑案件證據規定》對視聽資料和電子證據的來源和收集提取過程也提出一系列相似的程序要求。例如，視聽資料、電子證據要載明制作人、持有人的身份以及制作的時間、地點、條件和方法；法院要審查視聽資料、電子證據的內容和制作過程是否真實，有無經過剪輯、增加、刪改等偽造、變造情形……對于視聽資料經過審查難以確定真偽，或者制作和取得的時間、地點、方式等有異議等，法院不得將其作為定案的根據。[5]
這種就實物證據的來源和提取過程所提出的要求，其實是一種旨在鑒別證據之真實性的審查方法。在證據法學上，這種方法就是“鑒真”方法。[6]過去，無論是刑事訴訟法還是司法解釋，都比較強調實物證據的鑒定問題，也就是通過專業人員的知識技能和專業設備，對案件中的專門科學技術問題做出鑒別意見，以便揭示實物證據的真實性和相關性。例如，通過對血跡、毛發、體液、皮屑的DNA鑒定，證明現場所提取的物證為某被告人所遺留，進而證明被告人到過現場；通過對某一書面材料內容的鑒定，揭示該材料內容與案件事實的相關性；通過對某一錄音資料的技術鑒定，來證明錄音為某被告人所留……但是，在被用作鑒定檢材的實物證據本身來源不明、提取經過沒有記載、保管不善的情況下，這種針對實物證據所作的司法鑒定其實是沒有意義的。因為來源不明、提取過程不清楚或者保管不完善的物證、書證，如果連其是否真實存在過以及究竟存在于何處等，都無法得到清晰的說明，就更無法對其本身所包含的事實信息加以鑒別了。因此，在針對實物證據的司法鑒定程序啟動之前，提交實物證據的一方至少需要證明該證據是來源可靠、提取合法和保管完善的，也就是該證據確實屬于提交證據的一方所聲稱的“那份證據”，接下來進行的鑒定才是富有意義的。很顯然，為揭示實物證據的證明力，司法人員通常會先后借助于“鑒真”和“鑒定”方法來做出鑒別，“鑒真”方法可以為“鑒定”提供基本的前提條件，那就是檢材來源的可靠性、檢材提取的規范性以及檢材保管的完善性。由此，鑒真與鑒定成為對實物證據的證明力加以鑒別的兩種獨立方法。
司法解釋對實物證據的鑒真問題所確立的諸多規則，顯示出刑事證據規則的發展已經走到了證據理論研究的前面。迄今為止，法學界對“鑒真”問題的研究還停留在翻譯、介紹英美相關證據規則的水平上。而對于“鑒真”所涉及的各種證據理論問題，還鮮有研究者展開深人的探討。而在中國刑事司法實踐中，因為偵查人員缺乏證據鑒真意識所發生的誤用實物證據的問題，已經在不少刑事案件中紛紛出現。在那些影響較大的冤假錯案中，這一問題變得尤為突出和嚴重。[7]面對司法實踐中普遍出現的問題，法學界有責任做出必要的理論回應，將實物證據的鑒真問題上升到理論的層面。
有鑒于此，本文擬對實物證據的鑒真問題做出初步的討論。筆者將以中國新頒布的司法解釋為范例，討論鑒真的性質和基本方法，分析鑒真的基本訴訟功能，然后對司法解釋就各種實物證據所確立的鑒真規則做出分析，對其在適用上可能出現的問題做出一些反思性評論。
二、鑒真的性質
中國新近頒行的兩部刑事證據規定，確立了諸如非法證據排除規則、口供自愿法則、意見證據規則、量刑證據規則等一系列證據規則。這顯然受到了英美證據法的影響。[8]而鑒真制度的確立，則更是借鑒英美證據法的結果。
英國刑事證據法要求提出證據的一方對實物證據的來源做出證明。尤其是在對某一物證的真實性存在疑問的情況下，法官通常會調查該物證的來源以及提取物證的整個過程。這被視為確保物證真實性的程序要求。[9]而在美國證據法中，任何一項在法庭上提出的證據都應被推定為不真實的。這被視為一項十分重要的證據法則。據此，控辯雙方一旦向法庭提出某一實物證據，都要承擔證明該證據“確屬他所聲稱的那份證據”的責任。一般情況下，法庭不能將證明責任轉移給挑戰實物證據真實性的一方。[10]
美國證據法將廣義的實物證據分為物證（real evidence）、示意證據（demonstrative evidence）、書證（writing）、錄制證據（recording）等多種，并分別確立了具體的鑒真規則。在美國證據法中，鑒真屬于實物證據具備可采性的基本條件之一，未經鑒真的實物證據是不具有可采性的，法官可以將其排除于法庭之外。例如，對于一份物證（如手槍），鑒真意味著證明該手槍實際為被告人使用過的那把手槍；對于一份合同，鑒真是指證明它就是原告和被告共同簽署過的那份合同；對于一份錄音帶，鑒真就是要證明該錄音帶確實錄下了有關被告人試圖賄賂某一官員的談話過程；對于一份示意證據（繪圖、照片、表格、清單等），鑒真則意味著要證明該證據準確地表述或反映了案件事實發生的時間、地點、方位或者有關現場的情況……[11]
而根據中國的兩個刑事證據規定，對于物證、書證、視聽資料、電子證據的來源以及收集、提取、保管過程，都需妥提出證據的一方加以證明；對于那些可能存在偽造、變造的實物證據，也需要通過專門的證明程序加以排除。而在這種對實物證據的真實性和同一性加以證明的過程中，勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄和扣押清單起到了佐證和驗證的作用。由此，鑒真其實成為實物證據具備證據能力的前提條件。
與美國證據法一樣，中國刑事證據法也將鑒真設計成一種鑒別實物證據真實性的重要方法。按照實物證據的種類分布，鑒真可以被細分為物證、書證的鑒真，視聽資料的鑒真，電子證據的鑒真。那么，究竟如何為“鑒真”做出一種準確而全面的定義呢？
根據所要鑒別的實物證據的不同，鑒真其實有兩個相對獨立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀、播放的某一實物證據，與舉證方“所聲稱的那份實物證據”是一致的；二是證明法庭上所出示、宣讀、播放的實物證據的內容，如實記錄了實物證據的本來面目，反映了實物證據的真實情況。從消極的角度來說，前者旨在證明法庭上出現的實物證據，作為一種物質載體，沒有被偽造或者變造，與舉證方所訴稱的實物證據是同一份；后者所要證明的則是實物證據所記載的文字、圖表、聲音、畫像，沒有發生失真的情況，真實記錄了某一物體、場所、談話、活動的情況。
前一種鑒真的定義對于物證和書證的鑒真是較為貼切的。物證是以形狀、顏色、數量、重量等物理屬性發揮證明作用的物品或痕跡，書證則是以其所記錄的內容來發揮證明作用的證據材料。無論是物證還是書證，一般都是在案件事實發生之前或者之中所形成的實物證據，偵查人員最多只是發現并收集它們，但不能“制作”或者“制造”它們。正因為如此，對物證、書證記載的事實信息，一般不需要通過鑒真方法來加以驗證，而往往要依賴司法鑒定技術的運用。例如，一把刀、一枚指紋、一滴血跡、一個腳印或者一種射擊殘留的痕跡，究竟包含了怎樣的證據信息，這不是鑒真制度所要解決的問題，而是要由專業人員通過司法鑒定技術才能揭示的。對于物證、書證而言，鑒真制度所要解決的只有一個問題，那就是法庭上出現的物證、書證就是舉證方所聲稱的那份證據，該物證、書證不僅來源是可靠的，也得到了規范化的收集提取、妥當的保管，并與最終提交法庭的證據具有同一性，其真實性不容置疑。
很明顯，對物證、書證的鑒真帶有“對證據載體的真實性加以鑒別”的性質。也就是說，只要物證、書證的來源是真實可靠的，提取和收集過程是規范的，證據保管是完善的，并且在法庭上出示的是提出證據的一方所聲稱的“那一份證據”，那么，對這類證據的鑒真過程即告完成。這種對鑒真所作的第一種定義，所強調的是物證、書證在從提取到出示到法庭的整個過程中，必須保證其真實性和同一性，以避免物證、書證出現失真的情況。這是因為，控辯雙方只要對某一物證、書證的真實性提出了合理的疑問，或者對法庭上出現的證據與原來提取的證據的同一性產生了懷疑，那么，該證據的證明力也就難以令人信服了。
至于后一種鑒真的定義，則對視聽資料、電子證據都可以適用。無論是錄音、錄像等視聽資料，還是包括電子郵件、網絡博客、手機短信等在內的電子證據，作為一種證據載體本身，它們的真實性固然是需要證明的，這一點與物證、書證的鑒真沒有實質性的差異。但更為重要的是，這些實物證據所記錄的內容，包括聲音、圖表、照片、圖像等，究竟是否真實反映了案件事實發生時出現的談話、活動、場景，這是需要加以認真鑒別的。對這些實物證據的內容與相關談話、活動、場景的同一性的鑒別，就屬于鑒真制度所要解決的問題了。
假如我們將物證、書證的鑒真視為一種“對證據載體真實性的鑒別”的話，那么，對視聽資料、電子證據的鑒真就屬于一種“對證據內容真實性的鑒別”。在對后兩種實物證據的鑒真過程中，證據的來源、提取、保管、出示等立體化的程序環節，主要被用來證明該證據所記載的內容是真實無誤的，也就是說，這些通過高科技手段所記錄的聲音、談話、活動、圖像等，真實反映了案件事實發生時的情況，而沒有發生錯誤記載、遺漏記錄或者任意增加的問題。如果說物證、書證屬于辦案人員“收集”或“提取”的實物證據的話，那么，視聽資料、電子證據則屬于辦案人員“制造”或者“制作”出來的實物證據。為避免視聽資料、電子證據出現偽造、變造，提出證據的一方需要對這些證據所記載的內容進行真實性驗證。這就需要那些視聽資料、電子證據的持有人、提取人、見證人出具證明材料，以便證明這些證據的內容不存在錯誤記載。
三、比較法視野下的鑒真方法
中國刑事證據規定對鑒真制度的確立，屬于借鑒美國證據法的結果。在鑒真的具體方法上，中國刑事證據規定并沒有建立證人當庭辯認的規則，也沒有要求那些持有、接觸、處置、保管過實物證據的人出庭作證，而只是借鑒了一種形式化的證明實物證據“保管鏈條”方法，要求運用勘驗筆錄、檢查筆錄、證據提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單等“筆錄類證據材料”，從實物證據的來源、提取、收集、保管等各個環節來證明該證據的真實性。在以下的討論中，筆者擬通過對中美鑒真制度的比較分析，來總結鑒真的主要方法，并對這兩種鑒真制度的異同做出評價。
（一）美國證據法中的鑒真方法
在物證的鑒真問題上，美國證據法確立了兩種方法：一是“獨特性的確認”（ready identification或unique identification），二是“保管鏈條的證明”（chain of custody）。前一種方法主要適用于對特定物的鑒真，也就是某一物證具有獨一無二的特征，或者具有某些特殊的造型或標記，證人當庭陳述當初看到物證具有哪些特征，并說明法庭上的該項物證與原來的物證具有相似的地方。由此，證人通過當庭提供證言，對該物證與原來所看到的物證的同一性做出確定的證明。[12]
作為另一種鑒真方法，“保管鏈條的證明”主要適用于物證為種類物的情形。也就是說，某一物證并不具有任何明顯的特征，即便組織證人當庭辯認，也無法說清楚它具有特殊的造型、標記或其他特征。在此情況下，“獨特性的確認”就變得無法適用了，取而代之的鑒真方法就只能是對該物證從提取到當庭出示的完整過程的展示。所謂“保管鏈條的證明”，其實是指從該物證被提取之后直到法庭出示它的整個期間，所有持有、接觸、處置、保管過該項物證的人，都要就其真實性和同一性提供令人信服的證言，以便證明該項證據在此期間得到了妥善的保管，其真實性不容置疑。[13]
“保管鏈條的證明”對于證明某一物證自始至終沒有發生狀態的改變，可以起到非常重要的作用。尤其是那些容易被偽造、變造的物證，唯有經過每一保管鏈條的證明，才能使人相信這些在物品被發現時就具有的狀態，在其接受檢驗、鑒定直至當庭出示時，都是一致存在的，而沒有發生實質的變化。否則，在有關物證的持有、檢驗、鑒定、出示或者其他處置環節出現任何形式的變化，都將被視為“保管鏈條的中斷”。盡管這種中斷并不必然導致物證可采性的喪失，但這畢竟屬于物證鑒真環節上的缺陷，控辯雙方可據此對該證據的可采性提出合理的質疑。
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