[ 彭洋 ]——(2012-8-21) / 已閱11117次
近年，隨著有關(guān)性侵害犯罪的新情況不斷出現(xiàn)，我國(guó)《刑法》原來(lái)規(guī)定的強(qiáng)奸罪等關(guān)于犯罪主體和對(duì)象的規(guī)定，已經(jīng)不能滿足對(duì)保護(hù)公民的性自主權(quán)方面的需要。比如，立法上對(duì)同性性侵害行為等問(wèn)題就存在著空白。同性戀在我國(guó)已經(jīng)成為一種現(xiàn)實(shí)存在，同性性侵害案件屢見(jiàn)報(bào)端，前不久爆料的“女導(dǎo)演性侵女星”事件、“上海名師涉性侵多名男生”事件和“北京保安‘強(qiáng)奸’同事”案等，一系列案件都在沖擊著公眾的固有觀念。北京朝陽(yáng)區(qū)法院2011年1月對(duì)“強(qiáng)奸”18歲男同事的保安李某，以故意傷害罪判處有期徒刑1年。這是我國(guó)首例對(duì)同性之間性侵害作出的有罪判決，但以故意傷害罪來(lái)判決，也顯示出法官對(duì)法律空白的無(wú)奈。另外，自1997年修訂時(shí)將嫖宿幼女罪刑法從強(qiáng)奸罪中單獨(dú)分立后，法律界對(duì)該罪有關(guān)罪名、量刑和內(nèi)在邏輯等問(wèn)題，就一直爭(zhēng)議不斷。隨著近期發(fā)生在浙江麗水、福建安溪、貴州習(xí)水、陜西略陽(yáng)和浙江永康、河南永城等地的涉嫌嫖宿幼女和強(qiáng)奸幼女案件的不斷曝光和宣判，社會(huì)各界有關(guān)嫖宿幼女罪的存廢和修改之爭(zhēng)，更是達(dá)到白熱化程度。有關(guān)如何嚴(yán)厲打擊針對(duì)未成年人的性犯罪問(wèn)題，保護(hù)未成年人的身心健康，也是法律界同仁面臨的新問(wèn)題。上述立法上的空白與不周延，使這類(lèi)案件的加害人得不到法律有效的制裁，受害人也不能得到有效保護(hù)，無(wú)形中縱容此類(lèi)犯罪，導(dǎo)致這類(lèi)案件發(fā)生率逐年升高。面對(duì)這些新情況、新問(wèn)題，筆者就如何從立法上對(duì)性侵害犯罪的予以完善進(jìn)行探討，以期達(dá)到預(yù)防該類(lèi)犯罪、保障公民性自主權(quán)的目的。
一、當(dāng)前強(qiáng)奸罪的立法現(xiàn)狀
（一）女性主體的缺位我國(guó)法律明文規(guī)定,強(qiáng)奸被害人只能是女性,強(qiáng)奸罪犯只能是男性。其理由大致如下:1、強(qiáng)奸犯罪屬于性犯罪,其社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在它侵犯了女性的性自由。男性是性行為的主要攻擊者,女性不可能成為強(qiáng)奸男性的主犯。2、雖然法律規(guī)定強(qiáng)奸犯罪被害人只能是女性,但認(rèn)可女性可以成為強(qiáng)奸犯罪中共同犯罪人,如利用、教唆、或者幫助男性強(qiáng)奸女性。在刑法理論上,這些女性分別被稱(chēng)為間接正犯、教唆犯或幫助犯,司法實(shí)踐中,法律常常視為強(qiáng)奸共犯且以強(qiáng)奸罪定罪量刑的。
（二）男性性權(quán)利得不到保護(hù)
事實(shí)上，就性權(quán)利保護(hù)而言，我國(guó)現(xiàn)行刑法主要規(guī)定有第二百三十六條的強(qiáng)奸罪，第二百三十七條第一款、第三款分別規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪，第三百五十八條第一款規(guī)定的組織賣(mài)淫罪和強(qiáng)迫賣(mài)淫罪。依據(jù)這些條文規(guī)定，除組織賣(mài)淫罪和強(qiáng)迫賣(mài)淫罪對(duì)男性性權(quán)利有保護(hù)外，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪的犯罪對(duì)象均不能為14周歲以上的男性。也就是說(shuō)，14周歲以上的男性因受強(qiáng)制而被迫與他人發(fā)生性交或者猥褻之行為是不受法律保護(hù)的。按照我國(guó)刑法第二百三十六條規(guī)定，在我國(guó)男性是被明確地排除在被害人的范圍之外的。也就是既否認(rèn)女性強(qiáng)奸男性成立犯罪的可能，也更不承認(rèn)男性對(duì)男性的性侵犯成立強(qiáng)奸罪。
因此，按照罪刑法定的原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰，此類(lèi)案件是不可能以強(qiáng)奸罪論罪的。由本案的審判結(jié)果可見(jiàn)，這則被稱(chēng)為全國(guó)首例“男男強(qiáng)奸”的判決并沒(méi)有懲罰被告人的“強(qiáng)奸行為”，男性特別是那些未成年男性的性權(quán)利，還處于法律空白狀態(tài)。
（三）嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌
從1997年《刑法》修改將嫖宿幼女設(shè)為單獨(dú)罪名時(shí)起，該罪名的存廢爭(zhēng)論一直沒(méi)有停止。按照現(xiàn)《刑法》規(guī)定，奸淫幼女作為強(qiáng)奸罪的法定從重情節(jié)，按強(qiáng)奸罪量刑，最高可至死刑；嫖宿幼女罪法定刑為5年以上有期徒刑，并處罰金，一般最高刑為15年有期徒刑。可見(jiàn)，嫖宿幼女量刑比強(qiáng)奸幼女要輕得多。
二、完善強(qiáng)奸罪立法現(xiàn)狀的建議
（一）增設(shè)強(qiáng)奸罪的女性主體
隨著時(shí)代的變遷和人們性觀念的解放,女性可以成為強(qiáng)奸罪的直接正犯是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí),據(jù)英國(guó)警方透露,英國(guó)兩名年輕女性將一男子誘騙至酒店的房間內(nèi),趁其不備將該男子捆綁在椅子上,強(qiáng)行給其喂食了“偉哥”并強(qiáng)迫與之發(fā)生性行為。作為保障人權(quán)的現(xiàn)代刑事立法應(yīng)該作出積極的回應(yīng),這不僅是憲法規(guī)定的男女平等法律原則和觀念的體現(xiàn),也是現(xiàn)代法治的根本要求,此不贅言。為此我國(guó)刑法應(yīng)該參照國(guó)外一些國(guó)家修改強(qiáng)奸罪的成功做法,將“強(qiáng)奸婦女”修改為“強(qiáng)奸他人”,以體現(xiàn)對(duì)男女的平等保護(hù)。
（二）增加男性為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象
長(zhǎng)期以來(lái)，受到男性比較強(qiáng)勢(shì)這一傳統(tǒng)觀念的影響，我國(guó)歷來(lái)只注重保護(hù)女性的性權(quán)利，對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。隨著社會(huì)的發(fā)展，這顯然已經(jīng)不能滿足我國(guó)男性性權(quán)利等人身權(quán)的刑法保護(hù)需要。我們不可否認(rèn)法律會(huì)有一定的滯后性，但是法律也應(yīng)該做到實(shí)事求是，符合現(xiàn)實(shí)的需要，面對(duì)近年來(lái)我國(guó)時(shí)有發(fā)生的“強(qiáng)奸”男性案件。關(guān)于如何在刑法中更好地保護(hù)男性的性權(quán)利，學(xué)者之間有一些不同的認(rèn)識(shí)，筆者建議在我國(guó)現(xiàn)行刑法典第二百三十六條中將強(qiáng)奸男性作為專(zhuān)門(mén)的一款加以規(guī)定。
這有兩個(gè)方面的好處：一方面，這有利于區(qū)別不同的男性被害人設(shè)置不同的強(qiáng)奸罪構(gòu)成條件。在當(dāng)前我國(guó)社會(huì)背景下，人們對(duì)于強(qiáng)奸男性的社會(huì)危害性還存在不同的認(rèn)識(shí)。為了減少這部分人的顧慮，我國(guó)可以通過(guò)增加對(duì)強(qiáng)奸男性被害人入罪的一些限制性條件，如限制男性被害人的年齡、身體或者其他方面的條件，適當(dāng)提高入罪門(mén)檻，以便更好地獲得社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同。
另一方面，這有利于針對(duì)強(qiáng)奸男性的行為設(shè)置不同的量刑情節(jié)。考慮到強(qiáng)奸男性與強(qiáng)奸女性在具體行為方式上的差異，我國(guó)可以考慮在刑罰輕重上對(duì)強(qiáng)奸男性與強(qiáng)奸女性作一些區(qū)分，如可考慮規(guī)定強(qiáng)奸男性的法定刑之設(shè)置適當(dāng)輕于強(qiáng)奸女性，以更好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
總之，為了加強(qiáng)對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)，我國(guó)有必要采取合理的立法方式，將男性納入強(qiáng)奸罪的對(duì)象范圍。
（三）建議廢除“嫖宿幼女罪”
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