[ 馮曉青 ]——(2012-8-23) / 已閱24784次
（二）網上下載
網上下載是網絡環境下使用作品的普遍形式。它是指用戶從網站上下載數字化作品的行為。下載和作品在網絡上傳輸不同，它是將網絡上的作品單向地傳輸到特定計算機用戶的行為，其直接結果是用戶獲得數字化作品的復制件。下載作品可以分為出于商業性目的和非商業性目的兩類，其中前者如未經著作權人許可，無論是在我國還是其他國家都會被認為是著作權侵權行為。但對于后者而言，則不能簡單地作出結論。如果出于非商業性目的的個人行為符合法定的合理使用的范圍，則應納入合理使用之列。如果復制的數量很大，以致對著作權人利益產生了實質性損害，就不能說是當然合理的。
從網絡上下載作品屬于著作權法中的復制行為，這一點應當是沒有疑問的，因為下載無非是將數字化作品從網絡載體轉換到硬盤等其他形式的存儲媒介上，其直接目的是獲得與被下載數字化作品完全一樣的作品，以便存儲和進一步傳輸，該行為符合著作權立法中關于復制的界定。《伯爾尼公約》第9條規定，復制權包含了以任何方式和采取任何形式復制作品的專有權利。WCT第1條第4款議定聲明也明確指出，《伯爾尼公約》第9條所規定的復制權及其所允許的例外，完全適用于數字環境，尤其是以數字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數字形式存儲受保護的作品，構成《伯爾尼公約》第9條意義下的復制。可見網絡下載行為屬于復制可以從國際公約的相關規定獲得理解。德國法院的有關判例也指出，雖然用戶瀏覽網絡資料時臨時存儲在其電腦存儲器中的行為不構成復制，但將作品存儲到用戶的計算機硬盤上的下載行為屬于復制行為。另外，從有的國家著作權立法對網絡環境下復制權概念和范圍的規定也可以看出網絡下載行為屬于復制行為范疇。例如，越南2005年《知識產權法典》認為以電子方式進行永久或者臨時備份屬于復制行為。
我國國家版權局有關領導曾指出，下載未經許可傳播的作品屬于著作權侵權行為（注：國家版權局支持音樂下載收費，載www．yssky．com/379/1787879．shtml，2011年12月28日訪問。）。從我國學者的有關研究看，對從網絡上下載作品行為，即使是出于個人學習和研究的私人復制目的的行為，其合法性亦值得懷疑。尤其是對于未經許可而傳播到網上的作品的下載，更難以確認其合法性。[16]，[17]從我國《信息網絡傳播權保護條例》的規定看，其具有“只管上載、不管下載”的特點，即雖然規定了未經著作權人許可擅自在網絡上提供他人作品的行為構成侵權，但并沒有規定未經許可下載未經許可而傳播的作品的行為性質。從一般的法理來說，下載行為的合法性應以被下載的作品屬于合法復制品為前提。不過，在實踐中，用戶下載作品前并不一定知道或應當知道其準備下載的作品是否為被非法傳播的作品。當然，在很多情況下，用戶對擬下載的作品屬于被非法傳播的作品也是明知或者應當知道的，例如下載網絡上的熱門電影。在這種情況下，下載者因為具有主觀過錯，其行為的合法性則值得懷疑。事實上，有的國家著作權立法已對個人下載非法傳播的作品的行為有明確的規定。例如，德國《著作權法》在2007年改革后，不僅對非法制作的復制品進行復制規定為違法，而且規定對非法進行網絡傳播的作品復制件進行復制的行為也屬于違法。消費者在明知或者應知原件為非法制作或者網絡傳播的情況下對其進行復制也構成違法。對于那些明知是在網絡上非法傳播的作品進行下載且達到一定數量的，有的國家甚至規定可以構成刑事犯罪。[18]
當然，不能完全以下載行為本身確定是否屬于著作權侵權行為，除了考慮下載的目的和被下載作品的性質外，關鍵是下載后的進一步的行為。例如，將下載僅作為使用和傳播作品的中間過程，下載后即將作品進行傳播或出版，或者再上載到開放的網絡中，則由于具有商業性目的或者其他損害著作權人利益的性質，仍然應受到著作權人的控制。
從上面的論述可知，在網絡上下載作品的行為屬于復制。對于下載行為的研究，主要是要看哪些下載行為或者下載行為在什么條件下屬于不受著作權人復制權控制的私人性質的行為，哪些行為受到復制權控制，在未獲得著作權人授權的前提下構成著作權侵權。商業性與非商業性是一個基本的分水嶺。除此之外，還應在下載的直接目的、方式和手段上予以限制。原則上，正常的網絡傳輸中涉及的下載著作權作品不應包含在受復制權控制的范圍內，以免影響網絡空間作品的正常傳播和利用。這是因為，著作權人將作品置于開放的網絡中，在不采取任何技術措施或者有效的技術措施的前提下，應能預料到被他人下載的可能，他人下載則應視為一種默示許可，該原理與前述瀏覽相似。但是，根據用戶需要進行的網絡傳輸、進行下載的行為，如訂購網絡作品的行為，則受到復制權的限制。
關于網上下載合理使用問題，還值得關注的是非常熱門的MP3下載和利用P2P技術的下載及其傳輸的問題。鑒于這兩個問題對網絡著作權保護的重要影響，以下將分別進行討論。
1．MP3下載
MP3是數字音樂格式的一種，它是以數字格式存儲在特定載體上的音樂。從著作權法的角度看，以MP3形式存在的音樂作品不過是改變了音樂作品的存在形式，音樂作品的本質并未變化。如果網絡上存在的MP3音樂作品是由用戶未經著作權人和表演者、錄音制品制作者許可上載的，該用戶是否屬于著作權侵權行為，可以分兩種情況予以討論。一是被上載的MP3音樂作品沒有獲得權利人的任何許可，即通常所說的盜版作品。二是用戶將在網站中合法上載的MP3音樂作品下載到本地硬盤后再傳送到其他網站或其他用戶。第一種情況的侵權屬性非常明顯，無須多討論。第二種情況雖然是基于合法的MP3音樂作品，但由于用戶并不享有信息網絡傳播權，因而仍然不能獲得侵權豁免。
當前涉及MP3音樂下載和傳播的著作權侵權糾紛不時出現，主要是因為MP3的使用使很多音樂作品用戶不再以購買唱片的形式獲得音樂作品，而是直接在網站上下載，這樣就很可能損害音樂作品作者和唱片公司的利益。在涉及MP3的著作權糾紛中，一般認為技術本身具有中立性，不宜簡單地使MP3制造商承擔著作權侵權責任。在美國，基于1984年So-ny案確立的“實質性非侵權用途”的原則，MP3制造商可以免責。對于擅自制作MP3格式的人來說，其將MP3格式上載到開放的服務器上供用戶下載，這種行為一般被判為侵犯了著作權人和錄音制作者的復制權。
現在的問題是用戶的下載行為是否屬于著作權侵權。回答這一問題需要明確著作權人對個人性的最終消費行為是否需要規制，以及用戶未經著作權人許可的下載行為是否構成著作權侵權。另外，MP3下載還涉及用戶通過計算機網絡瀏覽作品產生的緩存和臨時復制行為。這里需要明確的是用戶下載MP3音樂顯然屬于復制行為，而且在很多情況下屬于為個人欣賞目的下載的。根據我國現行《著作權法》的規定，難以追究MP3用戶下載行為著作權侵權法律責任。不過，仔細研究可以發現，下載者明知所下載的是沒有獲得授權的MP3音樂作品而仍然予以下載，該行為缺乏著作權法上侵權豁免的正當理由。
2．P2P下載和傳輸
P2P技術特點是直接在接入互聯網的計算機之間進行信息的交流、分享和傳播，而不必依賴于以前的必須通過服務器獲得與傳輸信息。從用戶的角度看，其利用P2P技術獲取、使用與傳輸作品存在以下兩種行為：
一是從其他P2P用戶計算機中的共享目錄中下載目標作品，這種行為自然是一種復制作品的行為，因為下載將導致其硬盤中永久性存在與被下載的數字化作品一樣的復制件。例如，在我國臺灣地區“飛行網”案中，法院指出：“Kuro軟件終端用戶利用被告飛行網公司提供之Kuro軟體下載MP3檔案，其行為屬‘著作權法’第3條第5款規定之重制行為，并無疑義。”（注：臺灣地區飛行網案判決理由部分第一（五）段。）關于個人用戶下載行為的法律性質，學界存在不同觀點。一種觀點認為，在傳統的合理使用制度中個人下載行為屬于合理使用，在P2P系統中個人下載行為仍然屬于合理使用。另一種觀點則認為，P2P系統中個人下載行為不屬于合理使用，因為它嚴重地損害了權利人的經濟利益。[19]（P125）在實踐中，這種下載行為一般沒有取得著作權授權具有數量大、范圍廣的特點，特別是對一些熱門的歌曲等作品的大量下載，將直接或間接影響正版歌曲等作品的市場銷售。
二是和其他P2P用戶一樣，將上述下載作品或者其計算機硬盤中存儲的作品放置于共享目錄中，以便其他P2P用戶下載和傳播。這種傳播方式和一般網絡傳播不同之處在于不需要將目標文件上傳到文件服務器目錄下即可完成上傳。P2P系統的文件共享目錄相當于一個相對獨立的服務器，用戶將文件放到已經聯網P2P系統共享目錄即可構成上傳，其他在線用戶可以下載這些文件。因此，可以認定P2P用戶將著作權作品置于共享目錄的行為構成了上傳作品的行為。這種行為一般也沒有經過著作權人授權，其與上述第一種行為相比后果更加嚴重，因為它還將導致作品被進一步傳播，而不僅僅是復制。在這種情況下，行為人還往往具有主觀過錯，特別是利用P2P技術下載和傳播電影，用戶至少應當知道電影一般不會被主動上載到互聯網供網民任意下載的。在國內外已有一些著作權侵權糾紛案例涉及這類情況。例如，2007年美國唱片工業協會針對個人終端用戶提起了2萬多起非法下載侵權訴訟，并首次獲得了勝利（注：Marc Fisher，Download Uproar：Record Industry Goes After Personal Use．http：//www．Washingtonpost．com/wp－dyn/content/article/2007/12/28/AR2007122800693．html，2012年1月20日訪問。）。另外，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，通過信息網絡傳播作品的行為應當視為《刑法》第217條規定的“復制發行”。可見，利用P2P技術上載他人享有著作權的作品，也涉及復制發行行為。
在實踐中，有些P2P軟件要求用戶在下載的過程中對外傳輸其下載作品的部分或者全部，如BT、E－Donkey、E－mule等。這些P2P軟件的終端用戶在下載相關著作權作品后，并不一定愿意對外傳輸，但客觀上不得不從事上述傳輸行為，成為共享網絡中的一個貢獻者。此時用戶獲得復制件的結果本身，可能以合理使用進行抗辯，但獲得復制件的同時也進行了網絡傳輸行為，故而構成著作權侵權。此時，P2P用戶的法律責任就更加模糊。[20]（P108）值得注意的是，BT下載作為一種較新概念的P2P下載工具，其引發的著作權問題更加嚴重。這是因為，這類下載具有下載數量越多，下載速度越快的特點，而且下載者本身也是上傳者，因為當用戶作為種子提供者將其下載的作品置于共享目錄中，或者在知道BT系統會將其下載的作品置于共享目錄供他人下載而仍然予以下載，無疑使眾多的BT用戶相互之間可以方便地復制和傳播他人享有著作權的作品。這一技術的運用使得大規模地下載他人的MP3歌曲、電影和電子圖書等作品成為可能，便利了盜版作品在網絡中的泛濫。嚴格地說，BT用戶在未經授權的情況下對他人享有著作權的作品進行下載，都不能納入合理使用之列，而應按著作權侵權對待。因為BT用戶系統中建立了共享目錄，可以被其他用戶相互訪問和下載，可能會極大地擴大下載和傳播作品的范圍，其下載的作品不僅十分完整，而且數量大、傳播廣，不符合合理使用的原則。
從近些年來歐美發生的包括Napster案等在內的涉及P2P技術的著作權糾紛看，用戶利用P2P技術下載、上傳著作權作品被判為侵犯著作權的不在少數。例如，2002年美國In Re：Aimster案[21]和2003年的Metro－Goldwyn－Mayer Studios v．Grokster案[22]中，法院均認定即使是出于個人使用目的，用戶下載音樂仍然是侵犯復制權的行為。
由此可見，P2P軟件為私人復制提供了技術支持，使用者用極小的經濟代價以合理使用的理由獲得了極大的利益，著作權人因此喪失了潛在的市場和本應得的經濟利益。因此，P2P環境下的下載行為很難納入合理使用之列。
3．視頻網站下載
視頻網站也是近些年來發展起來的用于在網上上載、觀看、下載數字化電影、電視劇等作品的娛樂性網站。從視頻網站的內容看，主要有用戶自己拍攝并上傳到視頻網站上和專業機構制作的，還有享有信息網絡傳播權的人發布的。視頻網站的著作權侵權問題通常有：一是網站擅自上傳和傳播受著作權保護的視聽作品，并提供下載復制手段；二是視頻網站只提供信息存儲空間，具體的內容則由網民主動上傳。這兩種情況構成侵害信息網絡傳播權是沒有疑問的，除非后者得到了著作權人的同意。就第一種情況中用戶下載作品而言，由于用戶一般是基于個人欣賞目的而上網觀看或下載的，這就勢必涉及用戶出于個人非商業性目的私人復制行為。因此，視頻網站下載的著作權侵權問題也值得研究。
就視頻網站而言，其為避免著作權侵權，需要與著作權人展開合作，找到一種雙贏的模式。目前視頻網站與著作權人合作的方式主要有廣告分成、直接購買著作權和資源互換等形式。為規范視頻網站等網絡傳播者的著作權問題，國家有關部門已開始頒布有關規定進行規范。例如，2008年1月《互聯網視聽節目服務管理規定》規定對視頻網站頒發準入牌照。同年4月國家廣電總局又開始向優度寬頻、激動網等頒發《信息網絡傳播視聽許可證》。這種牌照經營模式有利于遏制大規模的侵害著作權人信息網絡傳播權的行為。當然，對那些以視頻上傳為主的網站而言，牌照經營模式尚需要一個過程。但作為網絡空間著作權保護的基本理念，授權傳播仍然是必要的。
就視頻網站著作權侵權問題來說，如果其直接上載未經著作權人授權的數字化作品，顯然將構成侵害著作權。現實中存在較多的問題是對用戶上載未經授權的數字化作品是否需要承擔著作權侵權責任。有一種情況是，視頻網站承擔直接侵權責任，即如果其對所有使用者上傳的視頻實行事前審查，由其工作人員判斷視頻內容是否合法，再決定是否將用戶上傳的內容在其網站上發布和傳播，此時用戶侵犯著作權人的信息網絡傳播權時視頻網站與上傳者承擔共同侵權責任。[23]
在實踐中，視頻網站中上傳和傳播的侵權作品很多是由用戶非法上載和傳播的。對于用戶的行為，視頻網站在滿足“紅旗標準”的前提下仍然需要承擔著作權侵權責任。就視頻網站而言，用戶擅自上載和傳播侵犯他人著作權的作品屬于侵害他人復制權和信息網絡傳播權是沒有多大疑問的，因為用戶的行為使任何人可以在個人選定的時間和地點獲取被上載的作品。問題是其出于個人欣賞目的下載視頻網站上的作品是否構成著作權侵權。對此可以分兩種情況予以討論：一是下載合法作品，用戶下載只是為便于在脫機的情況下欣賞；二是下載侵犯信息網絡傳播權的作品，用戶下載也只是為便于在脫機的情況下欣賞。對于第一種情況，在我國現行立法規定的框架下，將其定性為具有合理使用性質的私人復制性質應當是沒有疑問的。問題是第二種情形的下載。筆者認為，仍然應當考慮用戶的主觀過錯。如果其明知或者應知其下載的作品系侵犯他人著作權的作品而仍然予以下載，應以侵害著作權對待。當然，有人可能會指出用戶難以判斷其下載的作品是否系侵權作品。對這一問題可以根據特定視頻網站的情況加以判斷。例如，那些主要靠用戶上傳內容而運營的網站通常存在較嚴重的盜版現象。在這類網站下載視頻內容，很可能涉及侵害著作權。
三、私人復制的著作權法規制
前面的討論表明，網絡環境下私人復制的基本定位仍然是納入合理使用制度。但是，鑒于網絡環境下私人復制的新特點以及在網絡空間重構著作法利益平衡機制的需要，私人復制合理使用制度應做必要的調整。另外，臨時復制盡管不屬于私人復制行為，基于其在網絡空間利用作品的普遍性，也有必要明確通過立法規制給予定性。以下將以完善我國《著作權法》規定為宗旨，進一步探討私人復制及相關問題的立法規制。
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