[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已閱23644次
綜上，在中國，“訴訟時效抗辯”系假命題，非義務(wù)人享有之抗辯權(quán)，認(rèn)為系抗辯權(quán)無法律依據(jù)，法理上亦講不通，充其量僅為“提訴訟時效問題以抗辯”。本文之所以用“拒調(diào)時效抗辯”這一表述，乃為方便理解和敘述也。
（四）拒調(diào)時效抗辯行為的違法性
法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為[[16]]。拒調(diào)時效抗辯由提訴訟時效問題和拒絕調(diào)解兩個行為構(gòu)成，筆者認(rèn)為，兩者都是法律行為。就提訴訟時效以抗辯而言，民法通則正式生效已二十余年，訴訟時效制度已成為稍有法律常識的人都知道的制度。故對已過訴訟時效的財產(chǎn)權(quán)之訴，義務(wù)人都會提訴訟時效問題，哪怕僅為訴訟策略，也是義務(wù)人的權(quán)利，讓義務(wù)人不提缺乏期待可能性，故該行為并無不當(dāng)。法院調(diào)解也應(yīng)當(dāng)以自愿為原則，義務(wù)人不愿意調(diào)解似乎亦無問題。但當(dāng)兩個行為組合在一起時，是否還合法呢？筆者分析如下：
1、給義務(wù)人下套。其實可通過在庭審時向義務(wù)人提這樣一個問題來解決：“既然義務(wù)人認(rèn)為涉案財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，那義務(wù)人還想不想償還（或返還）？”由前所述，財產(chǎn)權(quán)雖過訴訟時效，但仍受法律保護，如義務(wù)人的回答是“不想再償還了”，那么義務(wù)人的這一意思表示是否違法？筆者認(rèn)為，毫無疑問，對仍受法律保護的、義務(wù)人仍應(yīng)履行的義務(wù)，義務(wù)人憑何不履行？故無合法根據(jù)。
如義務(wù)人的回答是還想再償還，那么，首先，法官可接著問：“那你打算如何償還？”，故這種回答已經(jīng)為調(diào)解敲開了一個口子，進行調(diào)解也就順理成章了；其次，既然義務(wù)人都表示還愿履行，并通過庭審筆錄的形式將此回答固定，則依時效新解釋第二十二條“訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”之規(guī)定，義務(wù)人所提出訴訟時效問題以抗辯還有效嗎？法官可直接判決義務(wù)人履行。
故，此系法官庭審技巧問題，法院可通過向義務(wù)人提此問題而將所有提出訴訟時效抗辯的案件都過濾一遍，把所有因訴訟時效而駁回原告訴請的案件都變成是因義務(wù)人的第一種回答所致的案件[[17]]。
2、以合法形式掩蓋非法目的。義務(wù)人合法的提出訴訟時效問題和拒絕調(diào)解這兩個行為，掩蓋的是其“不想再償還”的非法目的，依照民法通則第五十八條第一款“下列民事行為無效：（七）以合法形式掩蓋非法目的的；”之規(guī)定，可認(rèn)定拒調(diào)時效抗辯行為無效，不能產(chǎn)生義務(wù)人所期望的法律后果，從而仍直接判決義務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任。
3、違反誠實信用原則。中國民間有句諺語：有借有還，再借才能，有借無還，再借不能。這體現(xiàn)了最簡單、最樸素的誠信觀。拿最常見的免費物品借用和無息民間借貸合同來說，借期屆滿后，基于誠信原則，義務(wù)人亦有主動歸還、償還之義務(wù)，現(xiàn)實中絕大多數(shù)交易也以義務(wù)人主動履行為常態(tài)。現(xiàn)義務(wù)人違反誠信原則，非但不主動履行，在權(quán)利人起訴后還要援引時效抗辯，迫使法院只能駁回權(quán)利人訴請，致過了時效尚可逍遙法外，不受法律規(guī)制。盡管法國民法典規(guī)定不得對義務(wù)人“授用惡意的抗辯”，盡管德國、臺灣的民法典明文規(guī)定“義務(wù)人得拒絕履行”，似乎為義務(wù)人援引時效抗辯披上合法外衣，但從自然法的根本屬性上看，卻永遠(yuǎn)無法改變違反誠信原則的本質(zhì)，深陷不誠信的桎梏。
4、違反禁止權(quán)利濫用原則。根據(jù)禁止權(quán)利濫用原則，民事主體在行使民事權(quán)利時，不得損害國家、集體或者他人的利益。因法律允許其援引時效，義務(wù)人就為己私利，置誠信原則于不顧，表面上看合法，但從自然法角度看，仍系違背一切作為正直的人的正義和良知的行為，仍無法擺脫違反“禁止權(quán)利濫用原則”的陰影。
綜上，筆者認(rèn)為，拒調(diào)時效抗辯是一種新的、獨立于原財產(chǎn)權(quán)的民事行為，這種新的違法行為，是否具有可訴性呢？下面本文將進行具體分析。
三、再救濟的可行性論證
筆者認(rèn)為，針對義務(wù)人拒調(diào)時效抗辯之行為，權(quán)利人可再提起侵權(quán)之訴、不當(dāng)?shù)美V和侵占罪的自訴。
（一） 侵權(quán)之訴的可行性論證
民法上通說的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論主要有兩種，一種是四要件說，另一種是三要件說。四要件理論即：1、行為人實施了損害行為；2、行為人的行為違法；3、發(fā)生了損害結(jié)果；4、行為人實施的行為與損害結(jié)果間有法律上的因果關(guān)系。三要件理論認(rèn)為侵權(quán)不一定要求行為人的行為違法，即合法的行為亦可構(gòu)成侵權(quán)，例如環(huán)境污染案件中，排污企業(yè)排污達(dá)標(biāo)，具有排污許可證，排污行為正當(dāng)合法，但卻不能免責(zé)。關(guān)于這兩種理論的優(yōu)缺點，本文不作評論，本文需要做的是根據(jù)這兩種理論來確定拒調(diào)時效抗辯的行為是否屬于侵權(quán)行為。
1、拒調(diào)時效抗辯行為由提出訴訟時效問題的行為和拒絕調(diào)解兩個行為組合而成，該兩個行明顯符合民事法律行為的構(gòu)成要件，本文在此不贅述，故可認(rèn)定拒調(diào)時效抗辯行為系民事法律行為。
2、僅因義務(wù)人提了時效問題而認(rèn)定其主觀有侵權(quán)的故意是不夠的。依自愿調(diào)解原則，拒絕調(diào)解是當(dāng)事人的權(quán)利，本身亦合法、無可厚非。這兩個行為似乎都是不可罰的合法行為，但本文前面已論述過，通過法官的庭審技巧，可把這兩個行為組合而成的“拒調(diào)時效抗辯行為”的合法性全部過濾掉，使其變成一個因為義務(wù)人作出“不想再償還了”的回答的案件。
3、談到損害結(jié)果，義務(wù)人當(dāng)庭表示不想再償還債務(wù)，其意圖就在于消滅財產(chǎn)權(quán)本身，并且因為這種回答導(dǎo)致法院不得不判決駁回權(quán)利人的訴訟請求，故義務(wù)人拒調(diào)時效抗辯的行為侵犯了權(quán)利人的權(quán)利，使權(quán)利人有可能無法追回，從而使義務(wù)人可以無限期對涉案財產(chǎn)權(quán)擁有占有、使用和收益的權(quán)利，從而也侵犯了權(quán)利人對財產(chǎn)的這三種權(quán)利。
4、至于拒調(diào)時效抗辯行為與上述損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，筆者不再贅述。
5、即使義務(wù)人利用訴訟技巧來規(guī)避本文（具體的規(guī)避技巧下面會論述），從而使其提出訴訟時效問題的行為合法，那么根據(jù)侵權(quán)行為的三要件理論，仍可構(gòu)成侵權(quán)。
綜上，筆者認(rèn)為，義務(wù)人的拒調(diào)時效抗辯行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，判決書生效之日即侵權(quán)行為成立之日，權(quán)利人可再提起侵權(quán)之訴。
（二）不當(dāng)?shù)美V的可行性論證
依照民法通則第九十二條之規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵浮皼]有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的”情形。可見，認(rèn)定義務(wù)人是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美饕谟冢?、義務(wù)人是否獲利？2、義務(wù)人獲利是否有合法根據(jù)？
1、關(guān)于第二個問題，本文不贅述，如義務(wù)人確因該行為獲得利益，則肯定“沒有合法根據(jù)”。或許有人會說駁回權(quán)利人訴請的判決書就是合法根據(jù)，其實系誤解，因權(quán)利人仍是實體權(quán)利享有者，且該判決書不可能確認(rèn)義務(wù)人拒調(diào)時效抗辯行為合法。
2、關(guān)于第一個問題。法院是社會正義的最后一道防線，義務(wù)人提訴訟時效抗辯后，必致法院判決駁回權(quán)利人的訴請，之后權(quán)利人不能再通過最有效、也是最后一種救濟途徑來解決。此時，法律對權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)的保護變得形同虛設(shè)、蒼白無力，權(quán)利人唯一可以希望的是義務(wù)人有一天會良心發(fā)現(xiàn)。此時，義務(wù)人是否獲利？答案無疑是肯定。
首先，從駁回權(quán)利人訴請的判決書生效之日起，義務(wù)人實際上獲得了涉案財產(chǎn)權(quán)的無限期占有、使用和收益的權(quán)利。
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