[ 常鵬翱 ]——(2012-8-30) / 已閱15129次
內容提要: 住所設立與廢止、物的表見成分認定、從物的認定以及無因管理均包含了明顯的意思要素，但法律效果由法律規定而非由該無需表示的意思而設，與法律行為與準法律行為的特性不符，在定位上屬于事實行為。鑒于該意思要素在事實行為規范要件中獨立存在，它們屬于目的意思獨立的事實行為，有其獨特規律，但與代理規范以及其他事實行為規范存有關聯。
一、引言
作為引致法律關系產生、變更和消滅的最一般事由，行為無疑是民法的核心詞。在把它當作具體法律事實看待時，它首先指有行為意思的行動舉措，也即有意識的或者為意識所控制的行動舉措，夢游、完全受制于外力等相反狀態中的行動舉措因此被排除在外； 同時，這種行動舉措能引致法律后果，散步等無法律意義的行動舉措也被排除在外。而且更重要的是，行為是有別于自然事實的構成要件類型，即在法律規范中，如果法律效果需要上述行動舉措的引導，此類構成要件即為行為，否則為自然事實。以添附規范為例，附合和混合不考慮物的不可分狀態是否源自人的行為，被定性為自然事實，而加工要求有行為的介入，故為行為類規范。[1]15綜括而言，行為不僅是有行為意思的行動舉措，還是以該行動舉措為構造要素的規范要件。
德國、日本以及我國的民法總論在論述民法中的行為時，以探討法律行為為主，準法律行為與事實行為只是與其相伴的副產品。在這三者區分中，法律行為的法律效果由行為人的效果意思決定，后兩者的后果則由法律規定，只不過準法律行為注重內心意思的表示，事實行為則無此表示。再進一步，事實行為還可細分，從構造要素上看，除了行為意思，加工、埋藏物發現、債務人現實提出給付、緊急避險等不要求行為人有其他意思，而取得或喪失占有的行為卻需要行為人有取得或喪失占有的意思。事實行為的這一意思被稱為目的意思，以有無該意思為標準，事實行為可分為無目的意思的事實行為和有目的意思的事實行為。[2]108-110由于占有是占有意思與對物實際管領的占有外形的統一體，前者指向后者，且不能與后者脫離，故占有得喪行為是目的意思不獨立的事實行為。
這一架構看上去區分有序、體系完整，似乎可涵蓋所有行為類型，但通過檢索德國、瑞士、日本、我國臺灣地區等德國法系民法，能發現下述行為難以準確定位：（1）以久住或放棄居住意思為要素的住所設立或廢止；（2）以臨時目的為要素的物的表見成分的認定；（3）以經濟目的為要素的從物的認定；（4）以為他人管理的意思——即管理意思——為要素的真正無因管理（參見《德國民法典》第 7 條、第 95 條、第 97 條、第 677 條； 《瑞士民法典》第 23 條、第 644 條； 《瑞士債法典》第 419 條； 《日本民法典》第 24 條、第 679 條； “臺灣民法典”第 20 條、第 24 條、第 68 條、第172 條。）。它們有明顯的意思要素，且該意思能決定相應后果，如無久住意思就不能設立住所。不過，該后果可能與以產生、變更、消滅為形態所表現出來的權利變動不直接相關，如住所設立僅確認了特定處所為住所的事實狀態； 也可能與權利變動直接相關，但權利變動仍是法律規定的結果，無因管理即如此。從形式上看，既有的行為類型似乎無法包容這些行為，它們是否為新型行為，需要探討； 再者，它們是分散的幾種行為還是可被同一歸類，也需一并解決。
本文旨在通過對它們的定位分析來回答上述問題，路徑是將它們分別與法律行為、準法律行為、事實行為的根本特性加以對比，結論是它們應定位成事實行為，而且，它們不同于既有的兩類事實行為，可被一體歸為目的意思獨立的事實行為，堪稱事實行為的“第三極”。在此分析過程中，通過制度異同的辨析，盡可能充分展示本文分析對象蘊含的基本規律及它們與其他行為規范的關聯，在加深對它們的學理認識的同時，以求準確地把握相關規范要件的意義，為法律適用提供方向指導，同時也為我國相關規范的完善提供鏡鑒。
二、以法律行為為標準的衡量
（一）厘定標準
作為實現私法自治的工具，法律行為最突出的特質在于以效果意思來定法律效果。對民法學人而言，這句話太老生常談了，以至于它內在的含義往往被忽略，為了準確把握其內涵，必須厘定其中的基本概念及邏輯關系。
首先，效果意思屬于人的主觀思想范疇，在學理上不同于與行為自然相伴的內在精神狀態，也不是經濟或社會意義上的單純意愿，而是將其后果作為法律效果的意思，它僅存于法律行為之中，凡構成要件缺乏該要素者就不是法律行為。[1]9換言之，效果意思的意義在于通過其外在的表示來引致特定的法律效果，是法律行為的核心。但這并不意味著效果意思是法律行為的全部，在它之外，除了行為均需具備的行為意思，若法律行為以意思表示的形態出現，還需有表示意思，即進行有法律意義的表示行為的意思，[3]48這三層意思與表示行為的完美結合即為有效的意思表示。
其次，法律效果在此不是泛指有法律意義的效果，而是專指權利變動，表現了效果意思在抽象的權利層面所產生的影響力，[4]4不涉及諸如占有移轉、財物毀損等在物理或技術層面可以測評的事實后果。
再次，法律效果取決于效果意思而非法律規定，也即行為人自行決定行為的發生及內容，并承受其結果，法律的作用是通過設定成立要件和生效要件加以遴選和確認。正因為是行為人而非法律決定了法律效果，是行為人通過效果意思來實現自我負責，法律行為才是私法自治的工具，法律行為也因此起著相當于法律規范的作用。
在這些要點的限定下，法律行為的功能結構可簡化為“效果意思→法律效果”，這是一個法律人相當熟知且富有張力的公式，它既適用于意思表示，也適用于動產所有權拋棄等意思實現，在甄別某一具體行為是否為法律行為時，它應當是試金石。
（二）具體衡量
根據以上標準來分辨本文的分析對象，不難看出，它們均非法律行為。
首先，住所是自然人的外在標志之一，對債的履行等實體法問題和訴訟管轄等程序法事項均有意義。住所設立有法定和意定之分，前者不涉及行為人的意思，本文不予討論。意定的住所設立基于行為人在特定處所久住的意思，這是其主觀要件，內容僅到久住這個層次即可。換言之，住所設立意思指向的后果只是某處所是否是住所的事實狀態，至于住所設立后的法律效力是什么，不在該意思的射程范圍。既然住所設立意思不能產生法律行為意義上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所設立也非法律行為。作為住所設立的反面形態，住所廢止即行為人不再將某住所當作住所，這并不意味著缺乏住所設立意思就是住所廢止，此時只表明住所未設立的狀態，住所廢止仍需要不再居住的主觀意思，該意思指向住所廢止的事實狀態，不是效果意思，住所廢止因此也不是法律行為。
其次，物的成分是物的重要問題之一，它上聯物的特定原則，下接添附的構成要件，是界定物權歸屬的重要標準。這一點在物的重要成分上表現得尤其突出，即物的重要成分無獨立性，必須與物的整體在法律上共命運，不能脫離物的整體成為獨立的物權客體，當然也不能被單獨處分。在判斷某物是否為成分時，法律提供了排除性的主觀標準，即為臨時目的而附于不動產上的物，如建筑工地上的腳手架，不是該不動產的成分。這一目的以附于不動產上的物只是臨時附著為內容，它決定了該物并非不動產成分這一事實，至于該物獨立承載權利并被單獨處分，并不屬于此目的的意義范圍。既然該目的只涉及權利客體，與權利變動無關，當然不是效果意思，物的表見成分認定也非法律行為。
從物是物的另一個重要問題，它獨立于主物，但通常又隨主物而移轉，在這種關系中，它被定位成為特定的經濟目的而供主物使用之物，如廠房中的機器、農場中的牲畜等。與上述臨時目的相似，經濟目的在此只是用以界定某物相對于他物，是否為從物這一事實，不直接涉及權利變動的法律效果，因此不是效果意思，從物的認定也非法律行為。
最后，無因管理是法定之債的發生機制，管理意思是其基本要件之一，從構成上看，即便某行為邁過未受委托也無法律授權而處理他人事務的門檻，也未必是無因管理，只有具備管理意思，才是真正的無因管理，否則，即為名為不真正無因管理實為不當得利或侵權行為的債。照此說來，管理意思決定了真正無因管理之債，看上去與效果意思相當，實則不然，因為管理意思旨在將管理他人事務所取得事實上的利益歸于本人，至于本人是誰乃至是否實際存在均非所問，也不要求有使本人對管理人負擔義務的內容，[5]61-63與效果意思有天壤之別。可以說，管理意思只是判斷某行為是否是真正無因管理的要件之一，而并非無因管理之債的最終決定因素，相關債權債務關系與它無關。既然如此，管理意思不是效果意思，無因管理也非法律行為。
概括說來，以“效果意思→法律效果”為標準，本文的分析對象均非法律行為，因為它們所包含的意思均不指向權利變動，不是效果意思，缺乏法律行為構造中的“效果意思”基礎項； 此外，除了無因管理，其他幾類行為的直接后果與權利變動無關，缺乏法律行為構造中的“法律效果”結果項； 而在無因管理，除了管理意思不是效果意思，它還不能決定管理人與本人之間的債的關系，這與法律行為中效果意思與法律效果之間的關系模式不符。
三、以準法律行為為標準的衡量
（一）厘定標準
法律行為與準法律行為同屬民法基本概念，但兩者相比，后者是少數派，可歸于熟悉的陌生詞行列，有必要對其特性加以概括。
首先，在表現形態上，準法律行為包括意思通知、觀念通知與感情表示，前者意在將內心意思告知他人，如催告履行債務； 中者旨在讓他人確知特定事實，如債權讓與通知； 后者表露了內心情感，如配偶一方寬恕他方的通奸行為。無論何者，均為將內心意愿表達出來的表示行為，且行為人在表示時知其行為有某種法律意義，即有表示意思。[1]12與表示意思結合的表示行為構成了準法律行為的生命線，非表示行為即非準法律行為。這種形態與意思表示高度相似，但法律行為還有意思實現這種非表示行為的形態，這使得準法律行為與法律行為在形態上存有缺口。
其次，在內部構造上，意思表示與準法律行為都有行為意思和表示意思，但后者無效果意思，這是兩者得以區分的關鍵點。據此，意思表示的法律效力需要經過意思表示內容以及客觀法律秩序的許可兩道門檻，而在準法律行為，無論行為人事實上有無發生特定法律后果的意思，其效力只要經過客觀法律秩序許可即可。故而，盡管準法律行為是表示行為，但其后果既不取決于行為人的意愿，也不依賴于表示的內容，而是完全由法律加以規定。[1]11-12而且，除了清償這一相當勉強的準法律行為，[6]306準法律行為的后果也非權利變動，只是為這種效果發生提供準備，如債務人在催告后的合理期限內仍不履行債務，構成履行遲延乃至拒絕履行，依法產生損害賠償等法律效果，債務人逾期不履行的事實在此導致了法律效果，催告不過是引爆它的導火線而已。就此而言，盡管準法律行為在形態上與意思表示相似，但因為缺乏“效果意思→法律效果”的構造，不能與意思表示混同。
再次，在存續基礎上，準法律行為通常以既定的法律關系作為前提，這種關系相當寬泛，可以是諸如為催告、債權讓與提供依托的債的關系，也可以是為寬恕提供基礎的配偶關系或繼承關系，這是界定準法律行為的重要標志。[7]23而且，正是這種基礎決定了準法律行為的使命，它只是為該基礎關系的落實提供服務，為其法律效果的發生提供誘因，自身卻不能產生法律行為意義上的法律效果。
最后，在法律適用上，盡管準法律行為的后果由法律規定，但它是與表示意思相結合的表示行為，與意思表示的發生機制近似，意思自治的色彩比較明顯，可以類推適用與法律行為相關的法律規范，如行為能力的規范、需受領的意思表示規范、意思表示的解釋規范、意思表示瑕疵規范、代理規范等。[8]712-713
基于這些特性，不難看出，一個“準”字傳神地表達出準法律行為與法律行為之間似是而非的微妙關系，它們也為本文分析對象的定性提供了標準。
（二）具體衡量
根據以上標準來衡量本文的分析對象，所得的答案全部為否定。
首先，住所設立和廢止產生的是事實狀態，僅從這一點看，它可跨入準法律行為，但這些事實狀態是相應意思的產物，且不以既有的法律關系為存續基礎，與準法律行為的內部構造和存續基礎均不吻合。而且，在住所的設立，久住的意思只是存于人的主觀認識之中的構造要素，無需對外表示，在有爭議時，要積極地予以證明，并從客觀事勢判斷其存在，[9]55-56故而，住所設立是無表示意思的非表示行為； 住所廢止同樣如此。既然它們均非表示行為，也就無從準用意思表示規范。綜合上述，意定的住所設立和廢止并非準法律行為。
其次，物的成分認定以及從物的認定均無基礎關系，因此不屬準法律行為。而且，在物的表見成分認定中，臨時目的是“人看不見的意思標準”，[10]884顯然無需表示，從物認定中的經濟目的同樣無需表示，就此而言，它們也非準法律行為。
最后，與上述行為一樣，無因管理也非表示行為，即管理意思無需表示，不具備準法律行為的表現形態。從構造上說，作為引發債的關系的法定機制，無因管理的法律效果由法律規定，與管理意思無關，這符合準法律行為后果法定的構造，但無因管理的效果是債權發生，與準法律行為的后果并不相符。而且，無因管理創設了新的法律關系，不像準法律行為那樣受既有法律關系的約束。再者，受非表示行為屬性的制約，無因管理也無法準用法律行為規范，如管理意思錯誤只是導致真正無因管理不成立等。[11]8-9概括而言，無因管理不是準法律行為。
四、以事實行為為標準的衡量
（一）厘定標準
與法律行為和準法律行為一樣，事實行為也是合法行為，但它們差異相當明顯：（1）與法律行為相比，事實行為既沒有效果意思也沒有表示意思，行為產生的是諸如加工中的新物產生、占有取得中的對物實際管領等事實狀態，基于此，法律再進一步評價其法律意義，如確定加工中新物的所有權、占有取得人取得占有物的所有權。（2）與準法律行為相比，事實行為沒有表示意思，是所謂的實踐行為而非表示行為，在有法律效果發生時，法律注重的是外在行為及其事實后果，行為人的內心意思對法律效果不起作用，無目的意思的事實行為固然如此，占有得喪也不例外，取得或喪失占有的意思對因占有行為發生的權利變動不生影響。一言以蔽之，事實行為是產生事實后果且法律效果法定的非表示行為。
（二）具體衡量
據此來看本文的對象，它們均符合事實行為的這一特性：（1）意定的住所設立要求居住行為和久住意思同時兼具，滿足了這兩個要件，即可確定住所，一旦該事實后果發生，與此相關的債的履行、訴訟管轄等有法律意義的效果完全由法律規定，與行為人的主觀意愿無關，如在行為人實際搬入某處所居住且意欲長期居住后，即便其不想發生相關的法律后果而不去警局登記，法律后果也不會因此有障礙。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也無需表示，且住所設立無需效果意思即可發生法定后果，它就是事實行為。住所廢止理應同此。（2）在物的表見成分以及從物的認定中，無需表示的臨時目的和經濟目的對分別對應的事實狀態起著決定作用，但對由此可能引發的法律效果無直接作用，故而，它們均為事實行為。（3）無因管理的管理意思既非效果意思也無需表示，債的發生由法律規定，故為事實行為。
本文的分析對象既然是事實行為，它們與其他事實行為一樣，重心在實踐行為和事實后果，沒有這種客觀基礎，事實行為的定性即無所依托，如行為人只有使某物為從物的意思，而無使其供主物之用的行為和事實，該物即非從物。[13]166-167但它們顯然不是無目的意思的事實行為，因為后者的構造要素不包括目的意思，它重在強調事實后果由行為引起，進而施加法律效果，至于行為人在實施具體行為時有無目的意思，法律并不關注。而在本文的分析對象中，意思要素在規范要件中有不可或缺的顯著地位，與實踐行為一起共同決定了事實后果的發生，如行為人在特定處所只有居住行為而無久住意思，行為后果是居所而非住所。[14]134 -135正因為目的意思在本文分析對象中是與實踐行為分別并存的要素，且不以指向客觀事實為唯一目的，而是有其獨立的意義指向，從物認定中的經濟目 的、無 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 為 明證，[2]110-111這使它們又不同于目的意思不獨立的事實行為，因為后者的目的意思通常被是否對物實際管領的客觀事實所涵括，且僅僅指向該客觀事實。顯然，本文分析對象與其他事實行為共享了事實行為的基本特性，但因其構成中存有獨立的、突出的目的意思要素，使它們得以與其他事實行為相區分，也為它們被歸為同一類事實行為提供了標識，本類行為即目的意思獨立的事實行為。
正如前文所言，事實行為的基礎在于實踐行為，它為事實后果的發生提供了最根本的動力，目的意思獨立的事實行為同樣如此。但是，目的意思對行為乃至事實后果的配合與限定作用相當突出，不容忽視，這也是目的意思獨立的事實行為在事實行為中自成一派的基點：（1）久住意思對居住行為的約束已如前述，住所廢止同樣如此，不再居住的行為只有得到放棄居住意思的配合，才能有相應的事實后果。（2）某物被附著于不動產的行為為物的表見成分認定提供了可能，它的現實化還需要行為人的臨時目的，否則，該物即為不動產的真實成分，由于臨時目的作用如此重要，以至于學理認為在表見成分認定中起決定作用的正是這一可被辨識的意思。[15]355（3）在從物認定中，某物被用以幫助他物發揮經濟效用是基礎，行為人有以其供主物使用的經濟目的才是臨門一腳，而且，該目的須有持續性，如果在使用過程中行為人轉變為臨時目的，則從物狀態就此截止。[3]289（4）管理他人事務是無因管理的基本構成，管理意思在此基礎上進一步限定了真正無因管理的范圍。
目的意思的獨立性使其證明成為必要，凡主張此類事實行為成立者均要證明目的意思的存在，從而形成證明負擔。比如，某物附著于不動產通常說明它是不動產的成分，再加上附著狀態時間較長，往往會被認為有長期附著目的，臨時目的被用以打破這種常態，證明難度可想而知。又如，管理主觀的他人事務，需要就管理人、本人的地位以及彼此關系等情形來證明管理意思，如在管理事務為購買物品時，本人表示希望購入該物品，判斷其中有無管理意思，應根據必要情形，或管理人處于為本人謀利益的地位等來決定。[5]62不過，在其他情形，實踐行為往往是目的意思的有力證明，如長期居住行為為久住意思提供了堅實基礎，從某物供他物使用的行為中可推斷經濟目的的存在，管理客觀的他人事務中管理意思極其明顯。這說明實踐行為為目的意思提供了基礎平臺，基于常識或習慣可從實踐行為中提取出目的意思存續的證明，目的意思則為實踐行為上升為事實行為提供了通道，兩者間的配合和互動關系相當明顯。
五、與相關行為規范的關聯
目的意思獨立的事實行為雖然自成一派，有自身獨特的規律，但與其他行為并不完全絕緣，反而出于不同的功能考量會援及其他規范，顯示了行為規范體系的適度彈性。從規范適用上看，準法律行為以法律行為規范為參照標準，法律行為規范可涵蓋準法律行為，故目的意思獨立的事實行為主要與其他兩類事實行為以及法律行為產生規范關聯。
（一）與其他事實行為規范的關聯
目的意思獨立的事實行為的客觀基礎是居住于某處所、供他物功能發揮而使用某物等實踐行為，并不考慮行為人內心意愿的外在表現過程，這與無目的意思的事實行為意義等同。兩者的不同之處在于，前類行為在構造上多了獨立的目的意思。兩相對比，可以說前類行為是在后類行為的基礎上，外加意思要素等限制而產生的特別事實行為，住所設立就被視為事實行為與意思行為的結合體。[3]258在這種特殊與一般的關系中，只要無特別的規范，在判斷目的意思獨立的事實行為的客觀基礎時，應適用無目的意思的事實行為這種一般規范。
目的意思獨立的事實行為與目的意思不獨立的事實行為在形態上會發生重合，法律適用要根據具體的規范目的而定：（1）前類行為容括后類行為的，只宜適用前類行為規范，如住所設立或廢止要有取得或喪失特定處所占有的外在行為，而占有得喪行為包含了不獨立的目的意思，對于這種重合，在理解時應注意法律所特別外設的設立或廢止住所的獨立目的意思，與占有得喪意思相比，它不僅有獨立性，且其內涵吸收合并了占有得喪意思，即在占有基礎上的久住或放棄居住，占有得喪意思在此已經沒有意義。正基于此，住所設立或廢止才得以從占有得喪行為中脫穎而出，形成“無目的意思的事實行為（居住或不再居住)+ 獨立目的意思”的架構，從而在法律適用時無需考慮占有得喪行為規范。（2）前類行為與后類行為交錯的，可相互補充適用，如遺失物拾得屬于占有得喪的特別行為，同時也構成無因管理，但在德國法系背景下，拾得導致所有權原始取得，法律特別規定了相應的權利義務關系，與無因管理多有不同，屬于應優先適用的特別規范，無因管理的規范處于補充適用的地位。[16]131
若目的意思獨立的事實行為由他人實施，在判斷其效果歸屬時，應根據具體情況選擇適用其他兩類事實行為規范：（1）適用無目的意思的事實行為規范，如 A 代 B 在雨天為鄰居 C 修補房屋，A 修補房屋是無目的意思的事實行為，該行為之所以在 B 與 C 之間產生無因管理之債，是因為 A 被視為 B 的輔助人，[7]214輔助人規范本來用于無目的意思的事實行為的效果歸屬，在此則能解決他人實施的無因管理效果歸屬問題。（2）適用目的意思不獨立的事實行為規范，如在 A 未參與的情況下由 B 代為設立住所，未實際居住的 A 之所以能取得住所設立的后果，是通過類推適用占有輔助或占有媒介規范，把 B 將 A 的物品置入某處所的行為視為 A 占有居住該處所，從而為 A 設立住所掃清障礙。[7]211-212
（二）與法律行為規范的關聯
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