[ 夏吟蘭 ]——(2012-9-6) / 已閱19360次
作者：夏吟蘭 中國政法大學(xué) 教授 /羅滿景 中國政法大學(xué) 博士
婚內(nèi)侵權(quán)行為是侵權(quán)行為之一種，侵權(quán)主體包括夫妻及婚外第三人，客體包括夫妻作為一般民事主體而享有的人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及配偶權(quán)。根據(jù)侵權(quán)主體以及侵害的權(quán)利有無特殊性，婚內(nèi)侵權(quán)行為可分為夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為與第三人干擾婚姻關(guān)系行為。前者是指具有配偶一方基于故意或重大過失，違法侵害另一方的人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)而應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為。本文旨在研究夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為的法律地位、美國法對其規(guī)制的歷史與現(xiàn)狀、中國法上的現(xiàn)狀與制度建構(gòu)，通過對美國與中國相關(guān)立法與司法的分析比較，對上述問題作出回應(yīng)。
一、夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為的美國法規(guī)制及其評析
美國法上夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為的外延寬泛，涵蓋了侵害人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的一般情形，但學(xué)者側(cè)重于對其中的典型行為予以研究，這主要包括夫妻之間家庭暴力（domestic violence）、婚內(nèi)強(qiáng)奸（marital rape）、錯誤陳述親子關(guān)系（tortious misrepresentation of paternity）、配偶間傳播性傳播疾�。╰ortious transmission of disease）等行為。
（一）夫妻之間家庭暴力的法律規(guī)制
1． 一般私法規(guī)制
從立法層次而言，美國聯(lián)邦法與州法協(xié)同構(gòu)建了家庭暴力法律體系；從訴因而論，受害人可根據(jù)一般侵權(quán)行為的訴因?qū)で缶葷?jì)：第一，聯(lián)邦立法開創(chuàng)性地為家庭暴力提供民事救濟(jì)。1994 年，美國國會頒布《反針對婦女暴力的法案》（Violence Against Women Act），規(guī)定受害人有權(quán)就其全部損害獲得賠償，包括補(bǔ)償性與懲罰性賠償金�？少r償范圍包括與身體、精神或心理照顧有關(guān)的醫(yī)療服務(wù)費(fèi)用；身體治療和職業(yè)療法或康復(fù)的費(fèi)用；必要的運(yùn)輸費(fèi)用、暫時居住的費(fèi)用及照看子女的費(fèi)用；收入損失；律師費(fèi)，因申請民事保護(hù)令而產(chǎn)生的費(fèi)用；因侵害造成的其他合理損失。[1]該立法曾面臨合憲性爭議，聯(lián)邦最高法院在 United States v． Morrison案中認(rèn)為國會不應(yīng)對單純的私人行為予以規(guī)制，[2]但隨著合作型聯(lián)邦主義對聯(lián)邦與州之間利益協(xié)同的強(qiáng)調(diào)，各州可在根據(jù)聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管理與由聯(lián)邦法對州法的內(nèi)容予以預(yù)先規(guī)定之間進(jìn)行選擇，[3]使得聯(lián)邦法得以進(jìn)駐傳統(tǒng)上由州法管轄的領(lǐng)域，該法案也逐漸得到了各州廣泛認(rèn)同。第二，家庭暴力可適用一般侵權(quán)行為的訴因。盡管有學(xué)者與法院主張設(shè)立特殊侵權(quán)行為（specific tort of spousal abuse）或特殊訴因，但由于家庭暴力與其他侵權(quán)行為并無本質(zhì)不同，當(dāng)事人可利用侵權(quán)法中的一般訴因?qū)で缶葷?jì)，這主要包括過失（negligence）、過失導(dǎo)致精神痛苦（negligent infliction of emotional distress）、疏忽責(zé)任（negligence per se）、誹謗（defamation）、欺騙與欺詐性錯誤陳述（deceit and fraudulent misrepresentation）、非法拘禁（false imprisonment）、故意導(dǎo)致精神痛苦（intentional infliction of emotional distress）、錯誤致死（wrongful death）、毆打和侵犯人身（assault and battery）等。
2． 特殊私法規(guī)制——民事保護(hù)令
民事保護(hù)令的期限因類型不同而有所差異：單方申請的緊急保護(hù)令（ex parte emergency order）多是在緊急情況下申請的，大多數(shù)州設(shè)定的最長有效期為 30 天以內(nèi)；永久性民事保護(hù)令（permanent order）的有效期則較長，不少州采取了 1 年的最長有效期，也有州將其設(shè)定為 2至 5 年。無論是哪種保護(hù)令，法院可采取的措施主要包括限制申請相對人實(shí)施家庭暴力；授權(quán)申請人獨(dú)占、使用雙方共同使用的住所；允許申請人取得對雙方未成年子女臨時性的監(jiān)護(hù)權(quán)或探視權(quán)等。違反民事保護(hù)令將遭致刑事責(zé)任：各州多采取監(jiān)禁、罰金等形式，并區(qū)分了家庭內(nèi)外行為的責(zé)任。除弗吉尼亞等州外，大多數(shù)州將違反保護(hù)令的行為認(rèn)定為輕罪，并設(shè)定了最高 1 年的監(jiān)禁，多數(shù)州同時規(guī)定了最高 1000 至 5000 美金不等的罰金。
（二）婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律規(guī)制
婚內(nèi)強(qiáng)奸歷經(jīng)由豁免到歸責(zé)的變遷。截至 2003 年，已有 25 個州和地區(qū)廢除婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免，26 個州保留了一定形式的婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免。在后者中，有 20 個州承認(rèn)一方在對方無意識和不能作出同意表示時實(shí)施性行為的可以豁免，有 15 個州規(guī)定在符合特定條件時允許排除豁免原則。[4]總之，各州對其可歸責(zé)性的認(rèn)識尚存差異：第一，很多州對使用暴力的婚內(nèi)強(qiáng)奸予以規(guī)制。例如，加利福利亞州規(guī)定配偶一方違背另一方的意志，采取暴力、威脅或恐嚇立即實(shí)施非法的身體傷害……而為的性行為構(gòu)成強(qiáng)奸；[5]內(nèi)華達(dá)州也認(rèn)為配偶一方采取暴力或威脅采取暴力的方式實(shí)施的性侵犯構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸。[6]第二，一些州對特定期間內(nèi)的強(qiáng)奸予以規(guī)制，這主要包括離婚期間、別居期間、申請或獲得民事保護(hù)令的期間等。例如，阿拉斯加、堪薩斯等 13 個州規(guī)定夫妻在處于別居或離婚時實(shí)施性侵害的，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；堪薩斯和路易斯安那州分別規(guī)定一方申請與獲得民事保護(hù)令時不再適用豁免。[7]第三，一些州對符合特殊條件者追究法律責(zé)任，即主要通過及時控訴來限定婚內(nèi)強(qiáng)奸的適用，而婚外強(qiáng)奸則無此要求。例如，北卡萊羅納州和南卡萊羅納州要求當(dāng)事人在 30 日之內(nèi)將婚內(nèi)強(qiáng)奸的事實(shí)報告給執(zhí)法部門。[8]第四，一些州在法律責(zé)任上區(qū)分了婚內(nèi)與婚外強(qiáng)奸，亞利桑那州、南卡萊羅納州、田納西州對前者的懲罰要明顯輕于后者，[9]一些州將前者與后者分別定為輕罪和重罪。[10]
（三）一方錯誤陳述親子關(guān)系行為的法律規(guī)制
錯誤陳述親子關(guān)系意指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，妻子明示或默示其生育的孩子是其丈夫的子女，但丈夫并非該子女親生父親的情形。美國法院曾普遍拒絕受理該訴，明確規(guī)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的子女系婚生子女，丈夫須承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，但目前一些法院正在檢討這一規(guī)定并以公平為由逐漸承認(rèn)并受理該訴。
1． 美國多數(shù)法院拒絕予以救濟(jì)
多數(shù)美國法院基于公共政策的考慮，拒絕受理丈夫以欺詐、故意導(dǎo)致精神痛苦等訴因提出的損害賠償請求。理由是：第一，社會學(xué)意義上的父子關(guān)系比生物學(xué)意義上的父子關(guān)系更重要，更有利于實(shí)現(xiàn)未成年子女利益的最大化。第二，錯誤陳述親子關(guān)系之訴構(gòu)成法律規(guī)避。該訴是以妻子在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與第三人實(shí)施通奸或其他性行為為前提，與普通法上已廢除的心靈慰藉之訴非常類似，[11]實(shí)乃規(guī)避法律。第三，錯誤陳述親子關(guān)系所造成的損害未達(dá)到侵權(quán)法所要求的嚴(yán)重程度。大多數(shù)錯誤陳述親子關(guān)系之訴以故意導(dǎo)致精神痛苦為訴因，美國《侵權(quán)法重述（第二次）》第 46 條第 1 款規(guī)定：一個人故意或魯莽地實(shí)施了極端且殘暴的行為，造成另一個人嚴(yán)重精神痛苦時，前者應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任�！皹O端且殘暴的行為”是指行為性質(zhì)殘暴、程度極端、超出了社會禮儀的底線、被視為是令人震驚的、完全無法為文明社會所容忍。[12]很多法院認(rèn)為錯誤陳述親子關(guān)系并未達(dá)到這一程度。第四，并非所有的過錯與損害均引致法律責(zé)任。有法院認(rèn)為司法無法對所有過錯行為提供救濟(jì)。與法律的無動于衷相比，法律救濟(jì)將會造成更大的社會損害。[13]
2． 美國一些法院以公平為由提供救濟(jì)
一些法院逐漸承認(rèn)該訴，認(rèn)為其不違反公共政策。理由是：第一，否定該訴將使過錯方免予承擔(dān)法律責(zé)任，有失公平。有法院指出：公共政策不應(yīng)保護(hù)錯誤陳述親子關(guān)系者，不允許被告利用她的女兒來逃避其欺詐責(zé)任。[14]第二，該訴并未規(guī)避法律。有法院認(rèn)為公共政策并非否定以故意導(dǎo)致精神痛苦之訴來解決婚內(nèi)侵權(quán)，如果立法者有意廢除婚內(nèi)的其他侵權(quán)行為，勢必會明確表態(tài)，立法者未明示廢除時，訴求應(yīng)得到支持。[15]第三，在離婚訴訟之外單獨(dú)提起錯誤陳述親子關(guān)系之訴不違反一事不再理原則。“近年來，很多法院都認(rèn)為夫妻間的故意侵權(quán)之訴應(yīng)獨(dú)立于其離婚之訴”，“離婚之訴的目的在于解除夫妻之間的婚姻關(guān)系，而侵權(quán)之訴旨在為民事過錯所造成的損害提供賠償�！盵16]
（四）配偶間傳播性傳播疾病行為的法律規(guī)制
各州法院普遍允許對受害人提供侵權(quán)法救濟(jì)，其特點(diǎn)是：第一，補(bǔ)償性和懲罰性損害賠償金并存。早在 Crowell v． Crowell 案中，丈夫隱瞞事實(shí)將性病傳染給妻子，法院判決被告承擔(dān) 1萬美元的損害賠償金，即包括懲罰性損害賠償金。[17]近年來懲罰性賠償金數(shù)額大幅上升，如Maharam v． Maharam 案中，丈夫?qū)⑸称靼捳顐魅窘o妻子，法院最終認(rèn)為丈夫因過失傳播性疾病而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其中包括 25 萬美元的懲罰性賠償金。[18]第二，注意義務(wù)與損害的可預(yù)見性原則成為歸責(zé)的重要標(biāo)準(zhǔn)。有法院指出：“我們認(rèn)為一個人在與他人保持性關(guān)系之前，應(yīng)負(fù)法律上的合理注意義務(wù)，告知對方其患性病的事實(shí)�！盵19]一方面，注意義務(wù)基于婚姻的忠實(shí)義務(wù)與信任義務(wù)而產(chǎn)生。有法院認(rèn)為“存在著婚內(nèi)性忠實(shí)的義務(wù)。違反此種義務(wù)造成配偶人身傷害是可訴的”。[20]“有親密關(guān)系的人之間都存在一定程度的信賴，至少性伙伴應(yīng)向?qū)Ψ奖砻魉蛩粫眯圆』蚱渌ｋU的傳染病�！盵21]有法院直言“丈夫負(fù)有法律義務(wù)，應(yīng)向其……妻子透露他的情況。違反了這一義務(wù)構(gòu)成過失”。[22]另一方面，損害的可預(yù)見性成為注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出：損害的可預(yù)見性是確定義務(wù)的關(guān)鍵性因素，其已經(jīng)得到了美國法院的大力支持。[23]法院注重采取客觀標(biāo)準(zhǔn)來解釋可預(yù)見性原則，考慮諸如原告損害程度、被告行為與損害發(fā)生的關(guān)聯(lián)性、被告行為應(yīng)受道德譴責(zé)的程度、阻止損害發(fā)生的政策、被告承擔(dān)義務(wù)的范圍及其社會影響、分散風(fēng)險的保險措施的可行性與費(fèi)用等因素。[24]第三，法律規(guī)制體現(xiàn)了對公共利益的優(yōu)先保護(hù)。正如有法院所言：性病的傳播是對公共衛(wèi)生的嚴(yán)重威脅，控制性病傳播具有首要的重要意義。與州阻止性病傳播的巨大利益相比，要求被告公開其性生活細(xì)節(jié)的負(fù)擔(dān)并不算重。可見，讓被告承擔(dān)法律責(zé)任并不侵害其憲法上的隱私權(quán)，隱私權(quán)不應(yīng)成為被告免于承擔(dān)故意或過失傳播性病法律責(zé)任的借口。[25]
（五）對上述內(nèi)容的評析
美國法上多樣化的夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為背后勢必存在著相同或相似的規(guī)律，彰顯著個性與共性的有機(jī)統(tǒng)一，亦為中國婚內(nèi)侵權(quán)法律制度的構(gòu)建提供了直接的對比與參考。第一，美國法對夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為經(jīng)歷了從豁免到歸責(zé)的嬗變。美國于19 世紀(jì)60 年代首度承認(rèn)夫妻婚內(nèi)侵權(quán)豁免原則（interspousal tort immunity），其在隨后 50 年里成為全美普適的原則。該原則在 1910 年 Thompson v． Thompson 案后逐漸式微，到 20 世紀(jì) 70 年代，其已淪為少數(shù)州所采的規(guī)則。[26]截至 2008 年，路易斯安那成為全美惟一保留該原則的州，但該州對其設(shè)定了例外。[27]美國《侵權(quán)法重述（第二次）》第 895F 條第 1 款規(guī)定：丈夫或妻子不能僅僅因?yàn)榛橐鲫P(guān)系而免除其對另一方的侵權(quán)責(zé)任。夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)由豁免到歸責(zé)的變遷，伴隨著由夫尊妻卑到夫妻平等、由夫妻人格不獨(dú)立到夫妻人格獨(dú)立、道德在婚姻關(guān)系中占據(jù)主導(dǎo)地位到道德與法律并重等運(yùn)動，最終奠定了夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為在當(dāng)代美國法中的格局。第二，美國法規(guī)制夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為旨在對夫妻平等保護(hù)。對夫妻的平等保護(hù)既與法律的形式正義理念相符，也與夫妻平等的法律地位相稱。盡管婚姻的隱私性與封閉性決定了其較之其他的社會組織存在著更頻繁的利益沖突，但當(dāng)配偶一方造成的損害超過了另一方的容忍程度、道德允許的邊界時，應(yīng)允許法律介入。對有過錯的一方追究侵權(quán)責(zé)任，既能夠填補(bǔ)損害，又能夠?qū)崿F(xiàn)對另一方的公平保護(hù)。第三，夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為為侵權(quán)行為之一種，又有其特殊性。一方面，家庭暴力、配偶間傳播性傳播疾病行為的受害人可以提起侵權(quán)之訴，錯誤陳述親子關(guān)系的受害人在一定條件下可以提起侵權(quán)之訴，這些行為符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，說明其理應(yīng)納入侵權(quán)行為的體系之中。另一方面，夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為有其特殊性。這主要體現(xiàn)在該行為的司法認(rèn)定往往有更嚴(yán)格的要求，即行為應(yīng)造成受害人嚴(yán)重?fù)p害或?qū)嵸|(zhì)性損害。有美國學(xué)者認(rèn)為，盡管目前趨勢是侵權(quán)法已擴(kuò)張至家庭領(lǐng)域，侵權(quán)法在抑制侵權(quán)行為與尊重家庭隱私之間尋求平衡，法院和立法者建議家庭成員之間的行為應(yīng)根據(jù)不同的、更寬恕的標(biāo)準(zhǔn)來評判。例如，陌生人之間可訴的“暴行”未必會引起家庭成員之間的法律責(zé)任；追究過失責(zé)任通常適用的合理性標(biāo)準(zhǔn)并不能適用于父母對子女撫養(yǎng)的案例中。[28]許多美國法院提出，家庭內(nèi)部侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與處理陌生人之間損害的標(biāo)準(zhǔn)不同。[29]“婚內(nèi)侵權(quán)豁免原則的廢除，并不意味著在確定侵權(quán)責(zé)任時要忽視婚姻的存在�！盵30]總之，婚內(nèi)侵權(quán)行為應(yīng)具有更高的門檻，從而彰顯其特殊性。
二、中國法上夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為的制度現(xiàn)狀
我國尚未建立完整的夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為法律制度。立法雖為其法律適用預(yù)留了空間，但未對該行為予以明確規(guī)定；司法解釋拒絕承認(rèn)特定類型的夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為；法院與學(xué)理存在肯定論與否定論，肯定論在學(xué)理中已漸成主流。
（一）立法現(xiàn)狀
一方面，《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》均未對該行為作出特別規(guī)定。無論是《民法通則》第 106 條第2 款還是《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條、第6 條第1 款均未區(qū)分侵權(quán)行為人的主體身份，為夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為的侵權(quán)法適用預(yù)留了空間。但該法未對該行為作特殊規(guī)定，難以兼顧婚內(nèi)侵權(quán)認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)上的特點(diǎn)。另一方面，《婚姻法》亦未直接調(diào)整夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為�！痘橐龇ā穼彝ケ┝�、虐待等婚內(nèi)過錯行為設(shè)置了行政責(zé)任與刑事責(zé)任，幾乎未涉及民事責(zé)任。盡管第 46 條為家庭暴力、虐待這兩種婚內(nèi)侵權(quán)設(shè)定了離婚損害賠償責(zé)任，但離婚為適用該條的近因，婚內(nèi)侵權(quán)僅為遠(yuǎn)因。可見，該條并未直接調(diào)整夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)，亦未承認(rèn)其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的可救濟(jì)性。
（二）司法現(xiàn)狀
1． 婚姻法司法解釋的態(tài)度
《婚姻法解釋（一）》第 29 條第 2、3 款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第 46 條提出的損害賠償請求，不予支持�！薄霸诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該條否定了婚內(nèi)侵權(quán)行為，婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償無法得到法院支持。司法實(shí)踐也認(rèn)為出現(xiàn)了《婚姻法》第46 條所列情形訴至法院要求損害賠償?shù)�，只要不起訴離婚或判決不準(zhǔn)離婚，法院一概不予支持。[31]而部分學(xué)者完全或部分承認(rèn)婚內(nèi)侵權(quán)行為，認(rèn)為受害配偶可根據(jù)一般侵權(quán)行為的規(guī)定尋求救濟(jì)。這些學(xué)者或者認(rèn)為該解釋只限制了四種法定情形的婚內(nèi)侵權(quán)請求權(quán)，或者認(rèn)為其并未限制婚內(nèi)侵權(quán)請求權(quán)。
本文認(rèn)為，該規(guī)定旨在表明“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)就有過錯方配偶的重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的行為提起損害賠償?shù)�，法院不予支持”之意，意在區(qū)分離婚損害賠償與婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償。該解釋限制了夫妻之間特定的婚內(nèi)侵權(quán)請求權(quán)，受害配偶無法就家庭暴力與虐待行為尋求損害賠償，但其并未提及其他類型的夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為，受害方在現(xiàn)有立法格局下可根據(jù)《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定尋求救濟(jì)。
2． 司法實(shí)踐的態(tài)度
目前，人民法院的態(tài)度可分為肯定論與否定論。我國首例支持夫妻婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)陌咐菑埬衬吃V楊某案。原告懷疑其丈夫有婚外情而實(shí)施了過激行為，后被丈夫帶人綁進(jìn)精神病院強(qiáng)制住院。妻子遂起訴丈夫請求精神損害賠償。2001 年 3 月，武漢市漢陽區(qū)人民法院判決被告侵犯原告名譽(yù)權(quán)，應(yīng)賠償精神撫慰金。[32]否定論的代表是《最高人民法院公報》2000 年第 2 期所載的石某訴鄧某婚內(nèi)人身損害賠償案。初審法院沒有支持石某的婚內(nèi)損害賠償請求，石某遂提起上訴。海口市中級人民法院以鄧某除與石某的夫妻共同財產(chǎn)外沒有個人財產(chǎn)，鄧某不存在對夫妻之間發(fā)生的損害進(jìn)行婚內(nèi)賠償?shù)那疤釛l件和物質(zhì)基礎(chǔ)為由，判決駁回上訴，維持原判。
（三）學(xué)理現(xiàn)狀
我國學(xué)者的態(tài)度可分為肯定論與否定論，前者已漸成主流。否定論的理由包括：一是婚姻關(guān)系的強(qiáng)倫理性使得其更多地應(yīng)由道德規(guī)范調(diào)控，法律的作用有限；二是承認(rèn)該行為將會造成婚姻關(guān)系的緊張；三是承認(rèn)該行為存在執(zhí)行困難，畢竟我國夫妻個人財產(chǎn)相對較少，而夫妻共同財產(chǎn)面臨如何分割的實(shí)際困難；四是婚姻法對婚內(nèi)過錯行為設(shè)定的行政、刑事責(zé)任以及離婚損害賠償?shù)染葷?jì)措施已能夠?qū)崿F(xiàn)救濟(jì)；五是證成該行為還存在證據(jù)與實(shí)際操作的困難�？隙ㄕ摰睦碛砂ǎ阂皇峭ㄟ^道德調(diào)整婚姻關(guān)系存在缺陷，加之婚姻關(guān)系對個人、公共利益均有影響，法律應(yīng)予以干預(yù)；二是夫妻具有平等、獨(dú)立的法律地位，侵權(quán)之訴不應(yīng)受到婚姻關(guān)系的影響；三是婚內(nèi)侵權(quán)之訴只是解決爭議的一種方式，不會破壞夫妻關(guān)系并造成離婚率的上升；四是侵權(quán)人承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任與非財產(chǎn)責(zé)任是可行的，責(zé)任承擔(dān)與夫妻共同財產(chǎn)制的矛盾可以通過非常財產(chǎn)制和債權(quán)憑證制度等解決；五是婚內(nèi)侵權(quán)行為與婚內(nèi)過錯行為的刑事、行政責(zé)任及離婚損害賠償不同，有其獨(dú)立價值；六是我國從未承認(rèn)夫妻婚內(nèi)侵權(quán)豁免原則。
三、中國法上夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為的制度建構(gòu)
（一）夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為的法律定位
1． 外部定位：婚姻法與侵權(quán)法的選擇
婚姻法與侵權(quán)法存在交集：基于對夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)的特殊性與重要性、婚姻法法律責(zé)任體系完整性等因素的考慮，夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為更適合規(guī)定在《婚姻法》中，但其同時可適用《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的一般性規(guī)定。第一，夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為的重要性要求其明確化。由于婚姻關(guān)系的封閉性與親密性，夫妻一方侵害另一方的人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)是一個漸進(jìn)的發(fā)展過程，且極易造成嚴(yán)重的損害后果。夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為制度作為權(quán)利救濟(jì)和利益平衡的重要工具，有必要在立法中予以明確。第二，侵權(quán)行為的類型化決定了其更適合規(guī)定在婚姻法中。大陸法系強(qiáng)調(diào)一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的劃分：前者適用侵權(quán)法一般條款，無需予以類型化的解構(gòu)；后者具有強(qiáng)法定性，依據(jù)特殊歸責(zé)原則而存在，只有前者無法包容的情況下才能存在。夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，屬于一般侵權(quán)行為，殊無必要在《侵權(quán)責(zé)任法》中單獨(dú)規(guī)定，可直接適用一般條款。但該行為在司法認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)方面有其相對特殊之處，法律實(shí)有必要將其明確化。作為調(diào)整婚姻人身與財產(chǎn)關(guān)系的專門法，《婚姻法》更適合完成這一使命。第三，婚姻法法律責(zé)任體系的完善呼喚該行為的“加盟”�！痘橐龇ā返呢�(zé)任配置重懲罰輕賠償，忽視了民事責(zé)任的規(guī)定。一方面，夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為在侵權(quán)主體、舉證責(zé)任及法律責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)等方面存在特殊之處，我國民事一般法并未對該行為加以特別規(guī)定，《婚姻法》因此可對其進(jìn)行專門規(guī)定，以夯實(shí)婚姻關(guān)系法律責(zé)任；另一方面，《婚姻法》僅規(guī)定了四種情形在離婚時可以要求損害賠償，內(nèi)容狹窄且操作困難，在邏輯上難謂周延�！痘橐龇ā穼�(shí)有必要補(bǔ)充夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為及其責(zé)任，在完善婚姻法律責(zé)任體系的同時，實(shí)現(xiàn)與《侵權(quán)責(zé)任法》等民事立法的平滑對接。
2． 內(nèi)部定位
作為婚姻法中的兩項(xiàng)民事救濟(jì)措施，夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為與離婚損害賠償具有不同的制度構(gòu)架與價值，應(yīng)共存于《婚姻法》之中。
盡管兩者存在共同之點(diǎn)，但下述不同足以讓兩者獨(dú)立存在：一是訴訟期間不同。離婚損害賠償之訴的直接前提是離婚，其不能在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間提起；夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)的起訴期間并未限于婚內(nèi)或離婚之后，當(dāng)事人有權(quán)在訴訟時效期間內(nèi)起訴。二是兩者與離婚之訴的關(guān)聯(lián)性不同。離婚是離婚損害賠償之訴的直接原因，兩者關(guān)系密切；我國法未對夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)之訴與離婚之訴的關(guān)系作出規(guī)定。三是涵蓋的事由不同。離婚損害賠償涉及重婚、同居、家庭暴力或虐待、遺棄等特定行為，具有較強(qiáng)的法定性；夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為涉及到夫妻作為一般民事主體的人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，具有更強(qiáng)的開放性。四是主觀狀態(tài)要求不一。離婚損害賠償應(yīng)以故意為主觀要件，而夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)的主觀要件應(yīng)包括故意和過失。五是兩者的請求權(quán)基礎(chǔ)不同。家庭暴力和虐待行為侵犯的是絕對權(quán)，其請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任；重婚、同居和遺棄行為侵犯的是配偶權(quán)，而配偶權(quán)在夫妻之間應(yīng)為相對權(quán)，故其請求權(quán)基礎(chǔ)為《民法通則》第 106 條所規(guī)定的不履行其他義務(wù)的民事責(zé)任。而夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)恒為侵權(quán)責(zé)任。
（二）夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)之訴與離婚之訴的關(guān)系
1． 美國法的做法
美國法院對兩者關(guān)系的態(tài)度不一:（1）一些法院允許兩者合并審理。有法院允許在離婚之訴中提出婚內(nèi)侵權(quán)之訴，有法院允許但不鼓勵兩者合并，有法院則要求兩者合并進(jìn)行。例如，新澤西州最高法院認(rèn)為兩者的合并一般而言是強(qiáng)制性的。當(dāng)子女福利、子女撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)與解除婚姻關(guān)系、解決婚內(nèi)侵權(quán)交織在一起時，法院應(yīng)將婚內(nèi)侵權(quán)之訴與離婚之訴合并解決，但主審法官有權(quán)決定將兩者分立審理。[33]德克薩斯州最高法院鼓勵而非強(qiáng)制要求訴訟合并。[34]威斯康星州最高法院認(rèn)為，強(qiáng)制要求離婚之訴與侵權(quán)之訴合并將會不合理地延長離婚之訴的期間，并造成延緩決定子女監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)等不利后果。將兩者合并是可允許的，但強(qiáng)制合并有違公共秩序。[35]（2）一些法院不鼓勵或不允許兩者合并審理。馬薩諸塞州最高司法法院認(rèn)為不應(yīng)將兩者合并，而應(yīng)分別為之。[36]紐約上訴法院也認(rèn)為將人身損害之訴與離婚之訴合并審理并不適當(dāng)。兩者的目的不同、救濟(jì)方式不同、要求的證據(jù)類型不同，將兩者合并將會延長離婚之訴，并使其復(fù)雜化。這與迅速完成訴訟、將訴訟對當(dāng)事人及其家庭造成的損害降至最低的目的相左。[37]第三，一些法院實(shí)施個案審查進(jìn)而作出決定。其沒有預(yù)先規(guī)定對兩訴采取合并或分立，而是認(rèn)為主審法官有權(quán)根據(jù)事實(shí)來決定是否合并審理。法官考量的因素常常包括侵權(quán)之訴的權(quán)利人是否要求陪審團(tuán)審理，或者離婚是否采取無過錯主義等。[38]
2． 中國法的選擇
本文認(rèn)為，美國法中允許而非強(qiáng)制兩訴合并的做法可為我國法借鑒。我國法應(yīng)允許當(dāng)事人選擇同時或分別提起兩類訴訟，由法院合并或分立審理；同時允許法院向當(dāng)事人提出建議，實(shí)現(xiàn)法院對訴訟程序選擇的有力指導(dǎo)。第一，當(dāng)事人對訴訟程序擁有處分權(quán)是我國民事訴訟的基本原則，也符合國家對婚姻關(guān)系的有限干預(yù)，我國不應(yīng)將兩訴強(qiáng)制分立。第二，夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)之訴與離婚之訴在目的、構(gòu)成要件等方面的區(qū)別，使得我國法難以對其強(qiáng)制合并審理。第三，法院在考量具體因素后，有權(quán)對訴訟程序提出建議。一方面，法院基于對司法資源的掌握和審判經(jīng)驗(yàn)，對訴訟程序選擇擁有更權(quán)威的話語權(quán)；另一方面，基于兩訴可能涉及到相同的事實(shí)，法院對訴訟程序的建議顯得尤為必要。
（三）夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為民事責(zé)任的可執(zhí)行性
夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為理應(yīng)適用我國《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》中侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定，停止侵害、損害賠償、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等非財產(chǎn)與財產(chǎn)責(zé)任形式均可適用。
由于非財產(chǎn)責(zé)任不存在執(zhí)行障礙，本文將討論財產(chǎn)責(zé)任的執(zhí)行問題。
首先，夫妻個人財產(chǎn)是夫妻之間婚內(nèi)侵權(quán)行為財產(chǎn)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。無論采取何種財產(chǎn)制，夫妻會擁有法定或約定的個人財產(chǎn)，其成為財產(chǎn)責(zé)任執(zhí)行的首選。
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
