[ 謝睿 ]——(2012-9-7) / 已閱19578次
論文提要：作為離婚損害賠償之訴基礎的離婚損害賠償制度是在 2001 年婚姻法修正案中所確立的，該制度運行十余年來，確實維護了婚姻中無過錯方的合法權益，制裁了過錯方。可以說，離婚損害賠償制度一定程度上體現了該制度設置的目的。但是，在司法實踐中，該制度卻屢遭尷尬，出現了一系列的問題，以致于有的學者主張廢除離婚損害賠償制度，以新的制度取代之。為何民眾期待甚高、耗費諸多專家心血的制度在訴訟中“無所作為”，這是一個非常有意義的研究課題。為了探析離婚損害賠償制度的本來面目、促進離婚損害賠償之訴的良性運轉，本文注重實體法和程序法的結合，以民事訴訟法的核心基礎理論為重點對離婚損害賠償之訴進行分析。從細節著手，在實體法與程序法的互動中探尋離婚損害賠償之訴的本來面目。經過一番技術性的考量后，提出了完善離婚損害賠償之訴的若干建議，以期對其良性運轉有所助益。
近年來我國離婚率呈逐年上升趨勢“隨之出現的一個突出問題是,因夫妻一方與他人通奸、姘居、重婚或虐待、遺棄對方而導致婚姻破裂的離婚案件增多”不少離婚無過錯方當事人因離婚過錯方的違法行為致使婚姻關系破裂而離婚,造成身心的嚴重摧殘“如何保護無過錯方的利益,離婚損害賠償制度的設立也就顯得尤為必要了”在西方國家親屬法中,早已普遍設立了離婚損害賠償制度,其目的是為了保護婚姻中受害方的權益,實現公平正義。我國2001年頒布的新婚姻姻法,離婚損害賠償制度首次以立法形式確立起來“這是我國婚姻家庭立法上的一個重大舉措,婚姻法6在第五章救助措施與法律責任中第條規定有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償一重婚的；二、有配偶者與他人同居的；三、實施家庭暴力的四虐待、遺棄家庭成員的。隨著婚姻法司法解釋一、婚姻法司法解釋二的不斷實施,其存在的問題也不斷暴露,如離婚損害賠償的權利主體是否包括其他家庭成員,損害賠償的適用范圍過于狹窄等等”。
一 、離婚損害賠償的概念及性質
(一)離婚損害賠償的概念
離婚損害賠償,是指因夫妻一方的重大過錯而致婚姻關系破裂,離婚時無過錯配偶一方有權要求有過錯配偶一方對其所受之損失承擔相應民事責任,予以賠償的制度，該制度創設于世紀,最初是基于資產階級法學家所倡導的婚姻契約觀念伴隨著離婚立法主義的進步,通過不斷的家庭法改革,離婚損害賠償制度日益完善并被保存下來“[1]《婚姻法》規定有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償一重婚二有配偶者與他人同居的三實施家庭暴力的四虐待!遺棄家庭成員的”該條規定確立了我國婚姻法上的離婚損害賠償制度"我國離婚損害賠償制度本著保障婚姻家庭關系健康有序運行,依法保護婚姻當事人合法權益的指導思想,實現維護和穩定婚姻家庭關系乃至安定社會秩序的目的,具有法定性!救濟性和懲罰性的特征”
(二)離婚損害賠償的性質
在我國的司法實踐中，要如何認定離婚損害賠償制度進而更有效的適用該制度，最先要確定的應當是離婚損害賠償責任的法律性質。它是解決所有問題的先決條件。目前，在我國學術界針對這一問題主要有兩種觀點，即違約責任論和侵權責任論。主張違約責任的主要依據是西方的婚姻契約原理，該原理認為“婚姻是符合法定年齡并具有完全民事行為能力的男女雙方基于自由意志，依照法定程序（結婚登記）而形成的一種具有人身關系的契約。”因此，根據契約原理，當配偶一方違反婚姻法所規定的互相忠實、互相扶助等義務，實施了損害婚姻關系的行為，并造成了另一方配偶的人身、財產損失時，受損害配偶一方有權以違約為由，要求過錯方承擔法律責任。而主張侵權責任論的依據也各不相同，有人提出婚姻制度說，“認為婚姻已不僅僅是男女雙方意思自治的產物，而是一種維系社會倫理功能的社會制度，男女雙方在社會這個大工廠里承擔著繁衍后代的責任，具有保障社會關系正常運轉的功能”。同時，我國傳統的婚姻價值觀更是注重婚姻的穩定。因此，當配偶一方實施了破壞婚姻關系的過錯行為時，就侵犯了婚姻制度本身，更是對我國道德禮教的漠視。離婚損害賠償訴訟不僅是當事人之間的糾紛，更是要消除不道德的婚姻價值觀對社會造成的負面影響，使過錯方配偶受到懲罰[2]。還有人提出了侵犯配偶權的觀點，其認為“配偶權是基于婚姻關系而衍生出的人身權與財產權的總和。當過錯方配偶實施了損害行為，破壞了婚姻家庭的穩定，不僅給無過錯配偶的物質生活帶來了損害，更是使其精神受到了極大地痛苦，因此，過錯方配偶應當承擔侵權責任，補償無過錯配偶所遭受的一切損失。”
二、離婚損害賠償的構成要件
我國婚姻法有關離婚損害賠償制度的規定,對于其構成要件,學者們的觀點并不一致,但按照通說,離婚損害賠償責任屬于民事損害賠償的一種特殊情況,它適用于民事責任的一般構成要件,即法定違法行為損害事實因果關系主觀過錯"
（一）過錯方須有違法行為
夫妻一方因存在法律規定的違法行為而使婚姻關系破裂導致離婚“違法行為務的法律規定”。
（二）無過錯方受到物質損害和精神損害的事實
損害事實是夫妻一方的違法行為導致婚姻關系破裂而離婚的,他方因此受到財產或精神上的損害學者對于損害事實的爭議較多,主要有三大類損害到底是有什么造成的,該損害是什么性質的利益損失以及對于離婚造成的實際財產損失包括哪些對于損害事實是由什么造成的,在學界有三種觀點:第一種觀點認為,損害是由法定違法行為造成的,即重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遺棄等行為造成該觀點認為,離婚損害賠償中的損害事實是指夫妻一方實施違法行為,導致配偶及家庭成員的物質損失的精神損失，第二種觀點認為,損害是由法定違法行為所導致的離婚造成的該觀點認為損害是由離婚造成的,且離婚損害賠償與婚內損害賠償沒有競合關系,第三種觀點比較折中,認為損害是由法定違法行為和因此而導致的離婚共同造成的,該觀點認為,損害包括法定違法行為直接造成的物質損害和上述行為導致離婚而造成了肉體和精神的痛苦。筆者更傾向于第三種觀點,理由如下如果按照第一種觀點看,損害只是由法定違法行為造成,則對于婚內侵權損害賠償和離婚損害賠償就沒有了區分的必要,對于違法行為是否造成了離婚也可以不用考慮,只要在婚姻關系續存期間,對另一方造成人身和財產的損害,就可以按照離婚損害賠償制度來追究過錯方的責任,那么設立離婚損害賠償制度的意義就蕩然無存了“首先,設立離婚損害賠償制度的初衷是為了解決婚內侵權的弊端,如婚內一方侵犯另一方財產權和人身權的,侵權行為的訴訟時效是一年,如超過一年的時中,是配偶一方以主觀故意為條件,即配偶一方故意重婚,非法同居,虐待,遺棄或實施家庭暴力的行為"如果過失傷害了家庭成員而導致離婚的,不應當承擔[3]。離婚損害賠償責任”以上四個要件同時具備,才能構成離婚損害賠償的民事責任。
（三）過錯行為和損害后果之間存在因果關系
盡管域外立法對于離婚損害賠償中過錯行為與后果之間的因果關系在文字上的表述略有不同,但都承認了兩者之間必須存在因果關系,即配偶一方的過錯行為導致離婚,因離婚致使無過錯方受到物質和精神損害,從而產生損害賠償"
四、夫妻之間已離異
對于離婚損害賠償制度是否必須以離婚為其構成要件,兩大法系的規定并不一致,在大陸法系國家中,離婚為該制度的構成要件,各國規定沒有太大差別,該權利的實現必須以離婚這一事實的完成為條件。而在英美法系國家中,并不將損害賠償與離婚相聯系,反而更傾向于用侵權法來處理此類問題，第五節離婚損害賠償的提出時間。
三、 我國離婚損害賠償制度適用程序與訴訟時效
在現實生活中，經常有人咨詢如果是協議離婚，是否可以提起損害賠償，答案是肯定的。鑒于我國婚姻立法設立離婚損害賠償制度的目的是保護無過錯方的合法權益以及維護婚姻的穩定，因此，對我國《婚姻法》所規定的兩種離婚方式，不論是訴訟離婚還是協議離婚，均可以提出離婚損害賠償的請求。《司法解釋二》第二十七條規定：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。”21該條解釋即是協議離婚適用離婚損害賠償制度的法律依據。關于訴訟時效問題，筆者認為是值得商榷的。我國《司法解釋一》與《司法解釋二》對此做出了具體的規定，歸納如下：“（1）法院判決不準離婚的案件，當事人提出離婚損害賠償的，不予支持；（2）在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨請求離婚損害賠償的，不予支持；（3）無過錯方作為離婚案件的原告提出離婚損害賠償的，必須在離婚訴訟的同時提出，否則視為放棄；（4）無過錯方作為離婚訴訟的被告，如果不同意離婚，也沒有提出離婚損害賠償的，可以在離婚后一年內單獨就此起訴；（5）無過錯方作為離婚訴訟的被告，在一審期間未提出離婚損害賠償請求，在二審期間提出的，人民法院經過調解不成時，無過錯方可以在離婚后一年內提出；（6）在婚姻登記機關辦理離婚手續的，離婚損害賠償應在一年內提出，對于無過錯方在辦理離婚登記時已明確表示放棄該項請求的，離婚后又反悔起訴的，法院不予支持。”[4]首先，從第三十條規定中，我們可以看出“離婚后一年”指的是離婚判決生效或辦理離婚登記手續后的一年，這并不符合我國《民法通則》有關訴訟時效的一般性規定。即，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起算。婚姻法的私法性使其從屬于民法部門，因此，其應當遵循民法通則的一般規定，不應與其相違背。其次，從立法目的來看，確立離婚損害賠償制度是為了使被損害的配偶一方獲得相應的補償，如果把提起訴訟的時間規定為“離婚后的一年內”則很有可能使得被損害的配偶來不及發現真相就喪失了法律救濟的權利。現實生活中這樣的案例很多，例如“第三者”的問題，經常是無過錯配偶離婚一年以后，才知道導致婚姻破裂的主要原因是“第三者”，但是卻因為訴訟時效已過，而不能向法院提起訴訟，這也是過錯方配偶規避法律，逃避責任的常用手段；再如，配偶一方因為被經常性的打罵而起訴離婚，離婚一年以后才顯現出傷勢的嚴重，此時就不能提起離婚損害賠償，而只能根據民事侵權責任提起訴訟。離婚損害賠償的意義又將如何體現呢？再次，從我國《婚姻法》對于離婚后再次請求分割夫妻共同財產來看，其起算時間是“發現之次日”該規定就充分保護了婚姻關系中弱者的一方。基于上述理由，筆者認為應當將提起離婚損害賠償的起算時間修改為：“無過錯方知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內。”
四、 我國離婚損害賠償制度舉證責任存在問題與完善建議
（一）對離婚案件中無過錯方舉證難的救濟措施
離婚損害賠償制度的確立，完善了我國婚姻立法的不足，加強了人們的法律意識，使得婚姻關系中受損害的配偶一方敢于拿起法律的武器維護自己的合法權益，補償自己所受到的損害。但是，在這個過程中卻存在一個不容忽視的障礙，即無過錯方舉證難的問題。“中國法學會2003年的一份調查報在H市隨機抽取的100件二審離婚案件中，有24件提出損害賠償，但因舉證等問題，無一例獲得賠償。廈門市的400件一審案件中只有4例提出損害賠償，僅有例獲得賠償。”由此可知，離婚損害賠償制度的實施確實不盡人意。鑒于這種結果，有學者認為應當適用離婚扶養制度以取代離婚損害賠償制度。從離婚損害賠償責任的構成要件來看，其規定是很嚴格的，其中“過錯方實施了法定的過錯行法又規定了“誰主張誰舉證”的證據規則。因此，舉證主體則是婚姻關系中弱勢的一方，也是受損害的一方，由于其自身能力和經濟條件的限制，在司法實踐中常常會發生這樣的情形，即：無過錯方即使獲得了證據，也會因為證據形式的違法而被法院拒絕采用，甚至還會有侵犯他人隱私權的危險。這必然會造成人們對離婚損害賠償制度的不信任，認為這一制度是形同虛設，不再積極地維護自己的合法權益。如何才能緩解舉證難所產生的的弊病呢？筆者認為有以下兩種途徑：第一，適當放寬無過錯方舉證責任的條件。首先是證明標準的問題。目前我國法學界一致認為民事訴訟應當實行蓋然性的證明標準。“蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據上的一種證明標準，是指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證、質證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當事人的舉證負擔即告卸除。”該學說的提出，有利于提高訴訟效率，當案件事實處于真偽不明的狀態時，利用人們生活中采信，對于這種情況，多數學者認為，“應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規定派出所、居委會、村委會、物業管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。”筆者認為，在不違背社會公序良俗的情況下，無過錯方所收集的證據，只要不是采用嚴重侵犯他人人身權益的惡劣手段，法院就應該認定其證據的合法性。而且，過錯方與“第三者”所實施的不道德行為嚴重損害了無過錯配偶的人身權益，這種侵害他人的不道德行為能否被視為隱私加以保護仍然是值得商榷的。
第二，在不違反法律的強制性規定的情況下，適用舉證責任倒置的規則。根據婚姻法第四十六條的規定，離婚損害賠償訴訟采取的是過錯責任原則，即由無過錯方承擔證明責任。“在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。”如果無過錯方無法證明對方存在過錯，那么將要承擔敗訴的法律后果。不但無法獲得補償，還要支付訴訟的費用。因此，在司法實踐中讓弱勢的無過錯方承擔這樣的責任是顯失公平的，更是不符合實際的。在這種情況下，離婚損害賠償制度也就失去了其存在的意義。原本是要通過法律的救濟彌補無過錯方的損失，實際上卻造成更大的損失。對于法官來說，即使明知無過錯配偶受到了損害，由于證據不足以證明過錯方配偶實施了損害行為或者所提供的證據不具有合法性而不能被采信，最后無法判決過錯方配偶承擔法律責任，使其逃避了法律的制裁。長此以往，人們就會對離婚損害賠償制度失去信心，該制度所要達到的威懾效果也無法實現。針對上述情形，筆者認為引入舉證責任倒置，實行過錯推定原則是有重要意義的。過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則[5]；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任倒置，“即被起訴的當事人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。”而具體在離婚損害賠償的訴訟中，由過錯方配偶承擔舉證責任，只有當事人能夠證明自己卻無過錯的情況下，才能認定其不承擔損害賠償的責任。如果當事人不能證明，那么就推定其有過錯，應當承擔法律責任，接受法律的制裁。由此可知，采用舉證責任倒置才是從保護弱勢一方的利益出發，真正的維護了無過錯方的合法權益。因此對于離婚損害賠償的訴訟，我國立法應當將過錯責任原則與過錯推定原則相結合，當受損害一方確實處于舉證困難的情況時，發生舉證責任倒置。這樣，既符合我國民事訴訟法的規定，又適應司法實踐的需要，實現了原則性與靈活性相結合的目的。
五、 我國離婚損害賠償制度責任承擔方式村在的問題與完善建議
一、責任承擔的方式概論
在離婚損害賠償的案件中,無過錯方受到的傷害不僅僅是經濟損失,有時候甚至主要的不是經濟損失,因此對于離婚損害賠償的方式應以補償性與懲罰性相結合,對于補償性賠償是以無過錯方的實際損害為前提,而對于懲罰性賠償,不僅在于彌補受害人的損失,更重要的是為了遏制!制裁其過錯行為,賠償數額應不以實際損害為標準,而要特別考慮加害人的主觀過錯!主觀動機!賠償能力等問題“我國婚姻法第六條雖然規定了離婚損害賠償的對象是物質損失和精神損害,但賠償方式都是以金錢的形式來進行的”。首先,對于過錯方承擔的金錢賠償責任,是否能真正實現以彌補受害方的損失在現實生活中,過錯方如果沒有經濟能力去賠償,那么另一方的損失如何得到救濟筆者認為,針對我國的現狀,是否可以借鑒法國民法典的實物賠償方式,以彌補金錢賠償的不足,當然對于實物賠償方式的弊端,我們也要盡量避免,要建立一套行之有效的實物價值評估體系,避免在實物評估過程中估價過高或過低,損害當事人的利益“實物賠償的方式只能具有補充性,即首先采用金錢補償的方式,只有過錯方無力支付金錢的情況下才可采用實物賠償的方式”其次,在現實生活中,對于離婚這一事實對婚姻關系中的受害方來說,精神創傷更是遠遠的超過了財產損失“瑞士立法規定了給付撫慰金的方式來撫慰精神創傷”對此,我們是否可以借鑒此種做法,對于離婚損害賠償的責任方式規定部分的非財產的責任方式,以更好的維護受害人的合法權益，引入非財產性責任承擔方式,似乎可以增多救濟手段,但筆者認為,除了賠禮道歉這種方式外,其他方式并不適用于離婚損害賠償。《婚姻法》規定的違法行為包括重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遺棄這五種行為,而停止侵害!恢復名譽!消除影響等方式并不適用于這五種行為。
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