[ 秦旭東 ]——(2003-11-3) / 已閱17606次
行政還是司法？——從我國行政復議的性質說起
秦旭東
現代社會，“隨著行政權的膨脹和積極行政的日益興起，行政糾紛日益增多，公民的基本權利受到諸多威脅”。（1參見應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實證調查》，法律出版社，2001年版，P288）為了保障公民權利、防止行政權的濫用，必須建立各種監督制度和救濟途徑，行政復議就是其中重要的一種。
一般認為，我國的行政復議是指“行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度”。（2參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，P279）關于行政復議的性質，理論界存在各種不同的觀點，有的認為是一種行政行為，有的認為是一種司法活動，有的認為是一種兼具行政和司法雙重色彩的行政司法獲準司法活動，還有的認為行政復議形式上的行政行為而實質上的司法行為。（3參見楊解君、溫晉鋒著：《行政救濟法》，南京大學出版社，1997年，P97）目前，同說將行政復議定位于“具有一定司法性的行政行為”，是“行政機關內部監督和糾錯機制的緩解”，是“國家行政救濟機制的重要環節”。（4參見同前注2書，P280)
討論行政復議的性質，并不是要求得一個“蓋棺定論”，而是為了能對其獲得一個較為準確、全面的認識，以促進該制度的發展與完善，利于實踐中的實施運作，達至該制度設計的目標和價值追求。
對我國行政復議制度的性質，我們可以從兩個不同的視角來作為一個簡單的分析。
從形式于實質的緯度來看，在形式意義上，以國家機關的性質為標準，一般將行政機關從事的所有活動都歸于行政行為；在實質意義上，以具體行為的性質為標準，行政機關所從事的活動中有一部分具有司法性質。我國行政復議制度是在行政系統內運行的，行政復議機關是行政機關而非司法機關，其行使的是行政職權，行政復議是一種行政內部的監督機制和救濟途徑，它一般要接受法院的司法監督，這些都是行政復議的“行政性”之所在。但是，在另一方面，行政復議又不同于一般的行政執法行為，它是一種解決行政爭議的機制，其運行中一般存在三方主體：行政復議機關、行政相對人（行政復議申請人)和作出被申請具體行政行為的行政機關（行政復議被申請人），復議機關作為獨立與復議申請人與被申請人之外的“中間者”對后兩者之間的爭議作出裁斷，行政復議的進行也被要求遵循類似于司法程序的較為嚴格、規范的程序，這些又是行政復議的“司法性”之所在。因此，說行政復議是“形式上的行政行為和實質上的司法行為”或者是“兼具行政和司法雙重色彩的行政司法獲準司法活動”都是有道理的。
從應然與實然的緯度來看，對行政復議制度性質又有不同的認識。前述關于形式與實質意義上的討論基本上是從應然角度出發的，我們還有必要關注我國行政復議制度性質的實然狀態，看看其在具體的制度設計和實際操作運行過程中體現了什么樣的色彩。
依行政復議法的規定，我國行政復議制度中的復議機關有三種類型：一是作出被申請具體行政行為的行政主體，二是作出被申請具體行政行為的行政主體的上一級行政機關，三是作出被申請具體行政行為的行政主體所屬的人民政府。對第一種類型而言，實際上是自己對自己的行為進行審查、作出復議決定，明顯不符合“不作自己的法官”的一般公正原則；對后兩種型類而言，由于復議機關與作出被申請具體行政行為的行政主體之間存在著行政隸屬關系，復議機關往往容易受到“地方利益”或“部門利益‘的影響，很難立足于中立者的角色進行居中裁斷。有時被申請復議的行政行為在作出之前已經向復議機關請示過了，作出被申請行政行為的行政主體的決定實際上已經體現了復議機關的意志，這種情況下復議也就沒有多少實際意義了。（5參見同前注1書，P299）另外，行政復議工作實際上是由復議機關內部設立的辦事機構，即所謂的行政復議機構具體辦理的。復議機構不是獨立的行政主體，沒有獨立的職權，它雖然“具體辦理"復議案件的受理、審查和裁決工作，但卻沒有作出最后決定的權力，只能草擬復議決定，提出處理建議，最終還是要聽命于其所屬行政機關首長，可謂“有職無權”。復議機構的不獨立導致復議工作容易受到行政首長意志的不當影響和干涉，“有的行政案件已經復議部門依法定程序復議結束，某些行政首長還以個人意見改變案件處理結果”。（6參見姜明安主編：《中國行政法治發展規律進程調查報告》，法律出版社，1998年版，P280—281）
復議機構一般都是復議機關內部的“負責法制工作的機構”，是所屬行政機關首長的辦事機構，對于沒有行政立法職權的行政機關的復議機構，它除了具體負責行政復議工作之外，作為首長“在法制方面的參謀和助手”，還要“承辦領導交付的其它工作”，比如“充當政府的法律顧問或訴訟代理人角色，負責國有產權變動、當地政府與外來投資的合同、拆遷、地方企業間糾紛的解決等工作的法律問題，代理政府參加行政訴訟和民事訴訟，等等”，“為地方經濟、社會發展服務”，“替政府操心，吸取教訓、提出建議”。（7這些情況是筆者參加2001年北京大學法學院赴河南漯河社會實踐考察團，在與漯河市政府辦公室法制局的工作人員座談時了解的。漯河市下轄一區二縣，市政府沒有行政立法權）行政復議是具有一定獨立性和專門性的工作，當與復議機構承辦的其它工作和事務發生沖突時，往往是“領導交付的工作”優先，復議工作難于作到規范化和專門化。有些情況下，復議機構承辦的其它工作中的事項如與一些復議案件有牽涉，前者往往還會影響到后者的依法公正裁決。
另外，行政復議機關作出復議決定的過程也不同于一般司法活動的裁判過程。盡管行政復議法規定了類似司法程序的復議程序，但其規定還是過于粗略，實踐中缺乏比較細致、完備和規范的操作程序，加之沒有相對統一和完善的機構體系，行政復議實踐中存在大量的不規范甚至是嚴重違背行政復議法要求的情況。比如，許多復議機關不是依行政復議程序處理行政爭議，而是采用傳統的行政手段，對符合條件的復議申請不予正式受理，而是先進行協調，或者通過“背后做工作”施壓迫使申請人撤回復議申請；復議程序不公開，申請人難于了解復議工作的進展，無法行使自己在復議中的程序性權利；在必要的情況下也不采用聽證的方式，聽取申請人和被申請人雙方的意見；復議過程中不遵守時限的要求，久拖不決；處理結果不作正式決定文書；等等（8參見趙祥生、薛為民：《行政復議非程序化的思考》，《行政法研究》1994年第4期，P59—60）
總之，我國現行行政復議制度中，復議機關缺乏中立性，復議機構缺乏獨立性、專門性，復議程序也不甚規范、完備。而實際運做中也遠未達到其作為一種行政監督、行政救濟和行政爭議解決機制所必須要求的那種規范性。（9有關我國行政復議存在的一些問題，還可參見：姜明安主編：《中國行政法治發展規律進程調查報告》，P269-270，P279-282；參見應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實證調查》，P299-300）
可以說，我國行政復議制度設計基本上是立足于“行政性”的，在立法者關于行政復議法草案的說明甚至強調為了“便民”的需要要防止行政復議的“司法化”傾向；行政復議實踐中也未體現其應然性質中的“司法性”要求。其實，聯系我國整體的“法治狀況”來看，這是可以理解的，甚至是必然的。在一個有著千百年的權力高度統一集中、行政與司法不分的法制文化傳統的過度，目前連司法系統尚且缺乏獨立性，有著濃重的行政化色彩，如何可能要求像行政復議這樣的行政司法或者準司法活動達至其應有的司法性要求呢？
這里并不是主張司法性和行政性有孰優孰劣的區別，而是要指出，一種制度的設計和運作所體現的色彩應與其目的、宗旨和價值取向相符合。一般而言，在同等的法治要求的基礎上，行政更偏重效率而司法則更關注公平。自近代所謂“行政國”出現以來，行政職能不斷增加，行政權力不斷擴大，這一方面是維系社會經濟良性發展之必須，另一方面又產生了威脅公民權利與自由的問題，因此需要有加強對行政權進行控制和制約的機制來解決這一矛盾。傳統上，通過權力分立與制衡的機制，特別是充分利用司法審查制度來防止行政權的濫用，保護公民權利。然而，由于司法資源的有限和司法程序的高成本，在爭紛頻繁、訴訟爆炸的年代，從成本-效益的角度衡量，必須啟動糾紛解決機制之重構。在行政系統內也建立加強行政監督、提供行政救濟和解決行政爭議的機制，可以比司法途徑更為方面、迅速和經濟，尤其是在由司法審查做最終保障的基礎上，這種機制顯得十分有效。西方各國都紛紛建立了相應的制度。（10參見應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實證調查》,P288-294)
我國行政復議制度基本上是在借鑒西方類似制度的基礎上建立起來的，但同時又受到我國傳統上行政與司法合一制度下行政官員解決糾紛方式和以政策和“領導意志”為依據的行政方式的影響。這兩種因素的相比較，實際上是法治與人治的區別。西方的類似制度雖然也是建立在行政系統內的，但卻比較注重裁判機構的相對獨立性，強調職能分離、程序保障，深刻關懷公正性的要求。英國的行政裁判所制度的發展過程中也有過關于行政裁判所是“行政的還是法律的”之論爭，1957年弗蘭克委員會的報告選擇了裁判所是一種司法機構的觀點，將行政裁判所視為司法體系的一種補充。（11參見韋德著、楚建譯：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，P641)美國行政法上，行政裁決有正式程序和非正式程序，可以根據實際需要靈活應用，協調效率與公正的需要。
我國行政復議制度在面臨“行政還是司法”的選擇時，一方面不可忽視其效率性的要求，另一方面由不可偏廢其公正性的根本要求。在傳統法律文化和現實法制土壤的不利影響下，我國行政復議制度的“行政還是司法”的選擇還有與英國情況不同的中國特色。我國傳統的“行政”與法治語境下的行政根本不可相提并論。當我們提及某種所謂“行政化”傾向時，往往缺乏平等、公平、公開、參與等法治意蘊，而我國當前的行政改革正需要諸如這些法治因素的血液。1989年行政訴訟法的事實，可謂我國法治進程中的一座光輝里程碑，在“民告官”成為可能之時，各級政府及職能部門開始重視政府法制工作，在內部建立法制機構以應對形勢之需。1990年行政復議條例實施，行政復議制度也得以發展和完善。這期間的一個重大變化在于，一種公私屆別、權利與權力對峙的觀念開始生發，在公民與政府之間，公民個人可以作為一方獨立的主體參與到一種與政府對峙的訴訟構造中，請求中立的公斷人來對它們之間的爭議做出裁斷。盡管實際當中行政訴訟還有種種不如以的地方，但不可否認的事，一場靜悄悄的革命正在進行。（12參見陳端洪：《對峙：行政訴訟的憲政意義》，《中外法學》1995年第4期）行政復議制度作為一種與行政訴訟相銜接的行政系統內的行政爭議解決機制和行政監督、救濟渠道，同樣也應成為這場革命的訓練場之一，它更需要的是權利與權力的對峙而不是一方乞討性地申請救濟而另一方高高在上給予恩賜。從這個意義上說，我國行政復議制度更應當傾向于司法而不是行政。建立相對獨立的復議機構、建立公正透明的復議程序、增加復議的公正性等專家們所展望的我國行政復議制度的發展方向（13參見應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實證調查》，P301-302），正表明了應當的選擇。
原載北大法律信息網
