[ 張媛花 ]——(2012-9-10) / 已閱25841次
法人與自然人有所不同，不僅表現在是否是實實在在的生命體等方面，在侵權責任方面也所有不同。我國《民法通則》第四十三條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一條被認作規定了我國民法上的法人侵權責任。但是關于這一條文的理解與運用，理論與實務上存在諸多疑問,例如：如何界定“法定代表人和其他工作人員”？第43條文中是否包涵了雇主替代責任？在實踐中如何認定經營活動？這些問題，均屬于法人侵權責任的一些基本問題，筆者將在下文中探討。
三個提前要交待的小問題：
（一）在對法人侵權責任做出探討以前，通常要問：法人有無侵權責任能力？
關于這個問題，學界討論頗多，學說不一。例如胡長清認為，法人有無侵權責任能力，因對法人本質的觀點不同而有所不同：
1.“法人擬制說”(1)法人惟于法律所許之目的范圍內，始能存在，逾越目的范圍之行為，即非法人之行為。(2)董事既為法人之代理人，則其所代理者，自以合法行為為限，對于侵權行為，無代理可言，故法人無侵權行為之能力。（薩維尼）
2. “法人實在說”(1)有機體說，法人之有無侵權行為能力，自應以其有無意思能力決之，法人即有意思能力，即當然有侵權行為之能力。(2)組織體說，法人有無侵權行為能力，應以董事之性質求之，董事即為法人之機關，則董事因執行職務所為之侵權行為，自應由法人負其責任。
其他學者的論述也大都圍繞以上幾點，不再贅述。我國《民法通則》第43條的規定，從法律上肯定了法人不僅有獨立侵權責任能力，而且應當承擔獨立的侵權責任。因此在理論上探討法人是否具有侵權行為能力的理論意義并不大。而且本文意在通過對《民通》第43條等條文的解釋對比適用，解決實踐問題，所以對于法人的侵權能力問題不做過多敘述。
（二）在我國《民法通則》中法人的合同責任及侵權責任是如何規定的？
法人的侵權責任與法人的合同責任有所不同，合同責任原則上以合同義務的違反為前提（締約過失責任等除外），而合同義務的違反（違約行為）則以合同義務的承擔為前提。當言及法人的合同責任，當然意味著法人有承擔有合同義務，因此不存在法人對其工作人員的違約行為不承擔責任的問題（因工作人員導致法人違約，仍然是法人違約）。侵權責任是專指法人就其自身所實施的侵權行為所承擔的責任。因此，只有其行為才能夠被視為法人自身的行為的人，其行為才能構成法人的侵權行為。然而，在《民法通則》第43條中是否包含了法人的合同責任，就我目前的閱讀范圍，沒有看到相關的論述。然而在司法裁判實踐中卻出現了大量運用第43條來解決法人的法定代表人及其工作人員替法人訂立合同，法人承擔合同責任的案例。由此我認為，第43條的“經營活動”既包括“經營活動”中的侵權行為，也包括法人的合同行為等。然則，本文意在討論法人的侵權責任問題，對法人的合同責任不再贅述。
（三）我國法上法人范圍僅限于企業法人嗎？
1986年《民通》第43條中對于法人責任的界定，僅限于“企業法人”。這就對實踐中事業單位法人與社會團體法人的責任認定造成問題。因此1988年《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第56條規定：“事業單位法人、社會團體法人的法定代表人或其他工作人員以法人的名義進行業務活動，給他人造成經濟損失的，比照民法通則第三條的規定，由事業單位法人、社會團體法人承擔民事責任。”同時《民通》第121條中規定了，“國家機關及其工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人合法權益的，應當承擔民事責任。”根據我國民法上對法人的分類（包括企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人），這三個條文已經囊括了法人的全部，因此在處理法人侵權問題時，不再局限于“企業法人”這一種形式，下文中，也不再對“企業法人”“事業單位法人”等進行區分，而從法人的角度做一整體討論。
二、何為“法定代表人與其他工作人員”？（下文僅在法人侵權責任的范疇下討論這一問題）
依《民法通則》第38條的規定：“依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。”最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第38條規定：“法人的正職負責人士法人的法定代表人。沒有正職負責人的，由主持工作的副職負責人擔任法定代表人。設有董事會的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經董事會授權的負責人可以作為法定的法定代表人。”法定代表人的界定，一般比較方便，根據法人登記的事項即可得出，例如公司法第13條：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。”法定代表人在代表權范圍內的行為，亦即法人自身的行為，法定代表人在代表權范圍內的侵權行為，亦即法人的侵權行為，應由法人承擔民事責任，系理所當然。
然而對于“其他工作人員”的界定則存在著爭議。馬俊駒教授認為，從邏輯和立法本意來看，以法人的名義所謂其他工作人員應當是排除法定代表人以為的所有企業法人的工作人員。梁慧星教授認為，所謂其他工作人員，應解釋為包括其它有代表權人和代理權人，例如董事長外的公司董事、監事、經理、清算人、重整人以及其他有代理權的職員。至于不具有代表權和代理權的普通員工和雇員，因職務加害于他人，應以民法關于雇用人責任的規定，由法人作為雇用人對被雇用人的侵權行為承擔責任。王利明教授認為《民通》43條包含了以下兩種意思，法定代表人和法人機關成員在執行職務過程中造成他人損害的，應當視為法人的行為，由法人對該行為負責；在雇用關系和勞動關系中，法人對其工作人員執行職務的行為造成他人損害，應當承擔侵權責任。由以上幾點可見，爭論的焦點集中在我國《民法通則》第43條是否規定了雇主替代責任。
（一）比較法上的研究
在大陸法系國家中一般把法人承擔的侵權責任分為兩種。一種是視為法人自己行為產生的責任。另外一種是法人對他人的行為產生的責任，一般稱為“轉承責任”或“雇主責任”。對于這兩種責任構成的共同要件一般都是由侵權行為法加以規定的，對他人行為承擔責任一般也是作為特殊侵權類型由侵權法加以規定的。唯獨法人對于自己的行為產生的侵權責任中的特殊問題則屬于法人制度的一個組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。
日本：《日本民法典》第44條第一項規定：“法人對于其理事或其他代理人在執行職務時加于他人的損害，負賠償責任。”。《日本民法典》第715條規定：“1.因某事業雇傭他人者，對雇員因執行其職務而加于第三人的損害，負賠償責任。但是，雇主對雇員的選任及其事業的監督已盡相當注意時，或即使盡相當注意損害仍會產生時，不在此限。2.代雇主監督事業者，亦負前款責任。3.前二款規定，不妨礙雇主對雇員行使求償權。”由此可見，日本民法將法人自己責任與雇主替代責任加以區分并分別規定。
德國：《德國民法典》第31條規定：“對于董事會、一名董事會成員或者一名合法任命的代理人由于執行屬于權限以內的事物，發生應負損害賠償責任的行為，致使第三人受到損害時，社團應負賠償責任。”《德國民法典》831條：1.雇用他人執行事務的人，對受雇人在執行事務時不法施加于第三人的損害，負賠償的義務。2.雇用人在受雇人的選任，并在其應提供設備和工具器械或應監督事務的執行事，對裝備和監督已盡相當的注意，或縱然已盡相當的注意也難免發生損害者，不負賠償責任 。由此可見，德國民法典同樣將法人自己責任與雇主替代責任加以區分。
我國臺灣地區：臺灣地區民法典第28條規定：“法人對于其董事或其他有代表權之人因職務所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。”第188條規定：“受雇人因執行職務，不法侵害他人之權利，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或者縱加相當之 而不免發生損害者，雇用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人，有求償權。”
值得指出的是，德國民法將董事會及董事會成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產生的責任也就自然由法人負責。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的代理人”一詞是指法人在法人破產、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規定的在特定事項中的監事。所以，這里的“代理人”并非我們通常認為的基于普通授權而產生的代理人，而是具有特定地位的法人機關。這些人由于是法人的機關，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為。同樣，在日本，對于理事及其他代理人的范圍有所爭議。主流學說成為“代表機關說”即理事及其他代理人是被賦予了代表權的法人機關。除理事外，臨時理事、特別代理人、清算人也屬于此。而就特定的行為被賦予代理權的任意代理人則不在其中。在這種情形，依據雇員侵權責任即可。而我國臺灣地區的董事或其他有代表權的人，其中“有代表權的人”林城二教授舉例認為有清算人或公司重整人等。
（二）我國立法實踐
考察了國外相關立法，再對我國立法加以透視，我國法上是否對雇主替代責任與法人自己責任加以區分呢？
通觀《民法通則》，只有第43條可能對雇主替代責任作出了規定，因此可以肯定在《民法通則》中并不存在像在《德國民法典》、《法國民法典》等對雇主替代責任與法人自己責任“分拆式”的模式。對于第43條，有些學者認為其中并不包涵雇主替代責任，其理由是：當時我國勞動用工的主體是公有制體制下的社會主義勞動制度。在社會主義社會，生產資料公有，勞動者是生產資料的主人。勞動者與單位之間的關系不是雇傭關系。雇傭制只存在于三資企業、私人企業、個人合伙、個體工商戶、承包經營戶和其他公民用工的情況。由于不便承認雇傭關系，而只在《民通》第43條和第121條規定了企業法人和國家機關的責任，并將前者放在主體規范中來。如此以來，使得非法人單位和基于雇傭合同的雇員侵權責任出現了法律適用的空白，然而在現實生活中，隨著市場經濟的發展，私營和個體企業的繁榮，雇傭關系越來越普遍，私人企業、合伙組織、個體工商戶以及公民個人等雇用幫工的事實是客觀存在的。而在幫工造成他人損害時，又不能以法無明文規定為由不處理。于是才有了《民訴法意見》第45條的規定，以解決司法實務的急需。
我認為，上述觀點基于1986年及以前的經濟、勞動政策環境，而作出分析，具有一定的合理性，但因此而解釋認定《民通》第43條不存在雇主責任卻顯得有所草率。誠然在當時的社會環境下，《民法通則》中出現“雇傭”這中字眼與整個經濟體制不合時宜。然而正是因為這樣，立法者才會有意或者無意地制定第43條這一稍顯模糊的條文。而正是因為其模糊性，才使得所訂立條文的通過，才使得解釋適用者解釋適用時存在更大的空間。所以有的學者認為，盡管法律沒有明確的規定雇主責任，但可以通過對第43條進行擴張解釋來解決這一問題，將該條的“其他工作人員”做擴張解釋，解釋為一切雇員。我認為，這種說法是合理的，隨著社會經濟的發展，私營制企業規模逐漸擴大，公有制與私有制的界限也趨于模糊，認為雇傭關系之存在于私有制條件下的觀點就站不住腳，以公私所有制的劃分理論認為四十三條不存在雇主替代責任就顯得不合時宜。法院在司法裁判中大量適用第43條來解決雇主替代責任問題。
然后，社會是發展的，新的立法也會不斷的涌現。2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條被認為是首次在立法中明確從實體上規定雇主替代責任。這一司法解釋的出臺會對《民通》第43的解釋適用產生什么影響呢？下面我將對該解釋加以透視。《人身損害賠償解釋》第八條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規定處理。”第九條規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱"從事雇傭活動"，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為從事雇傭活動。”
這兩個條文問題在于，如果認為雇主包括該解釋第8條規定的法人或者其他組織，雇員包括該解釋第8條規定的“代表人、負責人以及工作人員”，則最高人民法院的解釋存在規范重疊問題，最高人民法院在其解釋中只要規定第8條或者第9條即可，沒有必要用兩個條款來規定。那么，《人身損害賠償解釋》第8條規定的法人或者其他組織是否可以看作第9條規定的雇主？該條規定的“代表人、負責人以及工作人員”是否可以被看作第9條規定的雇員？“人身損害賠償解釋”實際上作出了否定的回答。第8條規定的工作人員不得被看作第9條規定的雇員。由此可見，筆者作出推斷，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中將雇主替代責任與法人自己責任進行了區分。
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