[ 吳畏 ]——(2012-9-17) / 已閱12750次
內容提要:證據是刑事訴訟的靈魂,是刑事法律體現其自身規律的關鍵,是折射一國法治狀況的鏡子,是人權保障和救濟的主要據點。客觀性和關聯性是證據的內容,合法性是證據的形式,是客觀性和關聯性的法律保障。[1]各國紛紛禁止具有調查取證權的主體違反法定程序和權限獲取證據,對非法證據的采信做出了規定,而對以非法證據為線索獲取的證據則語焉不詳。本文從非法證據的衍生證據內容、價值內涵、及其在我國刑事訴訟中的適用設想解析非法證據的衍生證據以完善我國的證據制度。
一、 何為非法證據的衍生證據?
(一)非法證據的衍生證據的內涵
【案例】《葉某運輸毒品案》簡介:被告人葉某駕駛客車運輸毒品,途中搭載梁某。梁上車后發現車后座有疑似毒品的白色粉末狀物品,遂騙取葉信任,獲知該物確為毒品,于是梁報案。葉很快被公安人員抓獲并查獲毒品。辯護意見中認為,盡管舉報人梁某未辦特情耳目手續,但實際充當了特情的角色。但由于梁某簽名的筆錄有明顯的誘人犯罪的表述,與法律相抵觸,不能作為證據使用。舉報線索應在客觀合法的情況下進行,不等同于誘騙和陷害。梁某先騙取他人信任,再獲取有罪證據,刑訴法規定嚴禁引誘、欺騙等非法手段取得證據,因此,梁某的證言不能作為證據使用。[2]
根據我國《刑事訴訟法》、《非法證據排除規則》的規定,毫無疑問,梁某的證言屬于非法言詞證據,不予采信。但是,本案中還有另外一個證據——根據某的證言查獲的毒品,是否具有可采性呢?實踐中還有這樣的情況,公安機關非法搜查獲得犯罪嫌疑人記錄犯罪的筆記本,了解了犯罪工具的藏匿地點,于是由此線索找到了犯罪工具。根據我國新修改的《刑事訴訟法》第五十條和《非法證據排除規則》十四條的規定,上述案例中筆記本為非法證據理所當然不予采信。但是,以筆記本為線索獲取的犯罪工具是否能采信呢?
司法實踐中,類似案例不勝枚舉。縱觀這類例子,我們可以發現一個共性:這類案件中最開始是用非法手段獲得了證據,然后又以非法手段獲得的證據為線索合法的獲取了其他證據。可以看出,這里的其他證據是非法證據衍生出的證據。由此可以下個定義,非法證據的衍生證據是指以非法證據為線索發現并采集的證據,其特點在于它的獲取途徑是以非法證據為線索采集。這類證據與采用非法搜查、扣押等方式取得的證據相比較,其不同點在于非法搜查、扣押取得的證據其收集程序本身是違法的,而這類證據收集程序本身是合法的,只是在發現該證據之前的程序有違法的情形。清楚了何為非法證據的衍生證據,那么回到前面提出的問題,非法證據的衍生證據是否具有可采性呢?非法證據的衍生證據研究在國外先行,稱之為“毒樹之果”理論,我們可以實行“拿來主義”,根據我國國情完善法律制度中非法證據的衍生證據的規制。
(二)“毒樹之果”理論及其例外
不同的訴訟價值理念、不同的法治文化傳統國家對非法證據衍生證據的認定不一樣。美國的訴訟價值理念中程序正義是重中之重。在審判中,非法證據的衍生證據的適用美國遵循了程序正義的要求。1920年,在Silverthorne Lumber Co. v. U. S.一案的判決中,美國聯邦最高法院首次提出了“毒樹之果”理論。在這一案件中,最高法院認為非法獲取的證據不能被用作繼續得到其他證據的目的,這就是“毒樹之果”規則的基本含義。[3]
“毒樹之果”原則認為,所有通過憲法性侵權行為獲取的證據,不論是直接所得,還是間接獲取,由于受到這種違憲行為的影響或“污染”,因此都相當于“毒樹結出的果實”。警察以強迫嫌疑人自證其罪的手段所得到的供述固然不具有可采性,他們從根據供述提供的信息中所獲取的證據,作為非法供述的衍生證據,也不具有可采性。
但隨著時代的發展,越來越多的人意識到,如果我們一味的強調對這種“毒樹之果”的絕對排除,那事實上,我們是以犧牲社會公眾的利益來保全極少數犯罪嫌疑人的“權利”。于是,美國聯邦最高法院在對不同的利益進行合理的權衡后,又為“毒樹之果規則”確定了幾項重要的例外:“微弱聯系的例外”;“獨立來源的例外”;“不可避免的發現”。[4]
1.“微弱聯系的例外”
所謂“微弱聯系的例外”,又被稱為“污染消除”(purged taint)的例外。如果違反憲法的行為與某一證據之間的聯系極其微弱,以至于違憲行為對該證據的“污染”已經基本上被消除殆盡,那么,該證據盡管為“毒樹之果”,卻仍可以被采納為證據。美國聯邦最高法院認為,法官在適用這一例外時需要考慮三方面的因素:一是違憲行為的發生與派生證據的獲取所間隔的時間;二是在違憲行為與派生證據之間介入的其他情況;三是違憲行為的目的及其惡劣程度。在最初的違憲行為與最終的證據之間介入一些外部的因素,這是“污染”得以消除或者因果關系得以減弱的原因。這一規則的關鍵是:介入的外部因素是否消散了或者足以否定了當初警察的先行非法行為。這是法院基于個案而做出的自由裁量。換言之,先行污點是否已經被充分消除是一個主觀的判斷,它可能會因法官而異,并沒有一個簡明的規則或簡單的答案。
2.“獨立來源的例外”
所謂“獨立來源的例外”,是指警察最初通過非法程序發現了某一證據,但并沒有立即將其獲取,而是隨后通過與原先的非法行為毫無關系的活動,最終以合法的方式獲取了該證據。在這種情況下,該證據不被視為受到最初非法行為“污染”的證據,因而具有可采性。當然,檢察官要想使法官適用這一例外,就必須提出證據證明該證據最終是通過某一獨立和合法的來源而獲得的,該來源與原先的非法手段并沒有關系。適用“獨立來源”例外實際上也是為了在犯罪控制與純粹的正當程序之間尋找妥當的平衡點。在獨立來源的例外與微弱聯系的例外之間存在區別。根據獨立來源的例外,證據是從一個與非法搜查、扣押無關的來源收集的。因此,雖然證據可能被認為不可信,但由于不牽涉非法行為,它是可以采納的。與此相對照,根據微弱聯系的例外,證據是作為非法行為的結果而搜集的,但介入的外部因素抹去了先行非法行為的污點。實際上,介入的外部因素凈化了證據中的先行非法行為。
3.“不可避免的發現”
美國聯邦最高法院在尼克斯訴威廉斯案(Nix v. Willams)中認為,如果通過與違法行為無關的合法調查途徑必然會發現這類證據,那么“毒樹之果”原則并不禁止違反憲法獲得的證據的可采性。在默里案(Murray v. U. S.)(1988)的裁決中,美國聯邦最高法院指出,“不可避免的發現”的例外實際上是從“獨立來源”例外推斷出來的。因為有污點的證據只要實際上是通過獨立來源發現的,就具有可采性。而所謂的“不可避免地或必然被發現”,其存在的前提之一就是有另一個行為或肯定會有另一個行為(雖未實際發生)會導致證據被發現。
二、非法證據的衍生證據的價值內涵
(一)非法證據的衍生證據在訴訟法上的價值
“法是善良和正義的藝術。”法律最重要的價值在于實現正義。[5]正義分為程序正義和實體正義。程序正義的實現維護了法律的尊嚴,實體正義的實現使人們最終相信自己的權利會得到保障。但是,程序正義和實體正義會有價值沖突,實踐中存在保障了程序正義損害了實體正義,實體正義獲得了保障程序正義受到損害的情形。在程序正義和實體正義中如何找到最合適的“黃金分割點”成為擺在各國面前的難題。證據是呈現法律事實的靈魂,是訴訟中不可或缺的內核。證據的目的是對案件的客觀事實進行論證以達到法律對事實的承認,實現案件裁判的公平正義。因此,證據的合理采信是取得實體正義和程序正義之間“黃金分割點”的切割刀。
證據的采信不僅要考慮證據的客觀真實,還要考慮證據的取得方式是否合法,若是單單只注重證據對于案件客觀事實的論證意義,對取得證據的方式是否合法置若罔聞,那么獲取證據的手段必定五花八門,以侵害公民權利的方式采集證據的手段必定會出現。因此,各國紛紛確立非法證據排除規則以保障程序正義的實現,我國亦然。非法證據的衍生證據規制是非法證據排除規則的延伸,但是我國對于這類證據是否采信語焉不詳。非法證據的衍生證據在證據制度中應該具有非常重要的位置,沒有這方面的規定,證據制度將殘缺不全。非法證據的衍生證據本身特點是它的收集程序本身是合法的,只是在發現該證據之前的程序有違法的情形。由這種證據的產生特點可以看出它不具有強“污染性”,對案件客觀事實的證明具有非常重要的現實意義,若在案件中采信,對于實體正義的實現具有強大的保障力。
(二)非法證據的衍生證據對人權的保護
“人權是我們時代的觀念,是已經得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。”—<美>L.亨金。國家制度可以是各國有別,人的權利則是普遍并超越國界的。[6]對于公民權利的保障已經擴展為人權范疇。在各領域的人權保障中,“訴訟人權保障更主要地指個人人權(非集體人權)保障,具體而言就是指訴訟參與人的權利保障。”[7]在訴訟人權中,訴訟參與人——被告人、被害人的權利保障處于同等的地位。刑訊逼供、非法取證等現象,使得犯罪嫌疑人在刑事訴訟中處于非常不利的地位。因此,對犯罪嫌疑人的人權保障適用非法證據排除規則是必要的措施。但是,僅僅考慮犯罪嫌疑人的權利保障也不合時宜,被害人的保護也是必須。在對非法證據進行排除后,又對非法證據的衍生證據進行絕對的排除則很可能使某些犯罪人逃避法律的懲罰,這對被害人的權利是一種巨大的傷害。
價值沖突是法存在的前提條件,法的功能就在于最大限度地防止在價值沖突中的價值喪失與耗損。立法者無論在懲罰犯罪與保障人權中做出何種選擇都不可避免地要付出不愉快的代價。違反法定程序、通過非法手段獲取證據是違背近現代法治國家的政治理論的,是對公民個人權利的一種非法侵犯。然而,不可否認的是,許多以非法證據為線索取得的證據即非法證據的衍生證據其本身是反映真實情況的,甚至可能成為證明犯罪事實最為直接和關鍵的證據,采用則可能順利追究犯罪、平息民憤、維護秩序,排除則可能放縱犯罪、極大的打擊民眾對正義和法律的期望,甚至使國家在政治上遭到損失。1926年美國知名法官卡多佐(Cardozo)在紐約州任最高法院法官時卡多佐認為:“證據不得任意排除,否則豈不是因警察的一時疏忽,而讓罪犯逍遙法外。”[8] “證據是個‘無辜者’”。[9]我們不能在證據的采信中產生一個謬誤——以非法證據排除的名義斷送非法證據衍生證據合法收集的可能性。否則,我們就是以犧牲社會公眾的利益來保全極少數犯罪嫌疑人的“權利”。
三、非法證據的衍生證據在我國法律制度中的不足
在我國,憲法對保障人權、禁止非法取證行為作了原則性的規定。例如,《憲法》第33條指出:“國家尊重和保障人權。”第37條規定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,并由公安機關執行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身體。”等等。與憲法相適應,新修改的刑訴法第五十四條也對非法收集的證據做出了規定。可以看出,在我國立法上對非法證據的處理占了一席之地,但是對于非法證據的衍生證據如何處理并未提及。
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