[ 陳亞靜 ]——(2012-9-18) / 已閱6665次
案例：
2011年以來，劉某、孫某、李某三人事先購買大量的各種牌子的假香煙，多次開車到各地的名煙名酒門市用假香煙“調包”成真香煙，騙取財物后逃離現場。其作案手段為，先由李某進到煙酒商店里，謊稱要購買幾條名牌香煙，待店員拿出香煙裝到塑料袋中后，又謊稱要購買幾瓶名酒，將店員引開，這時，孫某進店，用事先準備好的假煙，趁店員不注意，將塑料袋里的真煙進行調換，并迅速離開。李某又以等會兒再來買或價格過高等理由，也迅速離開，乘坐由劉某駕駛并在門外等候的轎車逃離現場。
分歧意見：
在辦理此案時，存在著兩種處理意見。第一種意見認為，劉某等三人虛構買煙事實，隱瞞調包真相，騙取他人財物，應以詐騙罪追究其刑事責任；第二種意見認為，劉某等人在店員不知情的情況下秘密調包，竊取他人財物，數額較大，其犯罪的本質表現為盜竊，應以盜竊罪追究其刑事責任。
分析意見：
筆者同意第二種意見。根據我國《刑法》的有關規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為；詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。兩者存在某些相似之處，兩罪的犯罪主體都是一般主體，犯罪主觀方面都要求具有非法占有公私財物的目的，侵犯的客體都是公私財物所有權。兩罪的區別主要體現在兩罪的客觀特征上，盜竊罪的客觀方面是行為人以秘密竊取的方法占有公私財物；而詐騙罪是行為人通過欺騙手段騙取公私財物控制者的信任，財物控制者基于這種信任主動將財物交付行為人占有。司法實踐中，區分盜竊罪與詐騙罪一般情況下并不困難，但現實情況非常復雜，有些行為人在盜竊犯罪活動中可能夾雜著欺騙行為，而有些行為人在詐騙犯罪活動中附帶著秘密竊取行為，本案就是一起典型的兩罪在客觀方面存在某些交叉的案例。筆者認為，在這種情況下，準確區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在于：被害人是否基于認識錯誤“自愿”交付財物，即行為人是采取秘密竊取的方式取得財物，還是采取欺騙手段使財物控制者因受騙而產生給付其財物的意思，而主動交付財物。在行為人實施欺騙手段暫時占有或控制了財物，但財物控制者沒有將財物給付行為人的意思表示，并將財物給付他人的情況下，行為人秘密將財物據為已有的行為構成盜竊罪。
基于以上分析，我們區分盜竊罪還是詐騙罪可以有以下方法：一是看是否通過欺騙使他人做出財物交付行為。另外還有一個簡單方法：是看財物脫離被害人控制是否違背被害人的意愿，財物脫離被害人不是詐騙的結果，而是竊取的結果，應當認定為盜竊罪。例如，素不相識的人謊稱有急事“借用”他人手機當場使用，乘人不備攜手機溜走，很像是詐騙。但是，行為人將手機拿離被害人控制顯然是違背被害人意愿的、在被害人不知情的情況下拿走的，這屬于竊取，是盜竊罪。如果以當場臨時使用為名，接過手機后逃離，屬于盜竊行為；如果謊稱需用手機，經被害人允許，拿走使用，據為已有的，才屬于詐騙罪。
本案中，劉某等人相互配合，一人假意與被害人交談以轉移其視線，用身體遮擋作掩護，另一人趁被害人不備，將真煙換成假煙，然后以各種理由逃離現場。劉某等人在實施整個犯罪行為過程中，雖然實施了假意買煙、以假換真等一系列瞞天過海的欺騙行為，但這些行為本身并沒有達到讓被害人自愿交付財物的客觀結果，被害人始終都是把犯罪嫌疑人劉某等人視為普通顧客，其主觀意識上是要銷售煙酒，其交付煙酒的行為不能視為基于錯誤認識“自愿”交出的。對于真煙的轉移占有，是劉某等人采取秘密手段實現的，并不是店員基于錯誤的認識而主動為之的，從被害人內心分析來看，并沒有對其所有的真煙進行處分的意思，對真煙的失去占有是違背店員的真實意思的，劉某等人的行為能夠得逞起關鍵作用的是秘密竊取的行為，而不是借機交談實施騙取的行為。因此，本案中欺騙行為只是使盜竊行為不被即時發現的手段，而秘密竊取才是本罪的實質，財物的轉移不是被害人基于錯誤認識的主動交付，而是劉某等人的秘密“調包”，符合盜竊罪的客觀特征。趁人不備“調包”是劉某等人完成犯罪行為的關鍵手段，應看作是秘密竊取行為，因此，劉某等人的行為應定性為盜竊罪。
本案中劉某等人虛構事實、隱瞞真相的欺詐行為尚不足以使被害人自愿交付其財物，故不構成詐騙罪。實際上，這種先采取欺騙手段使他人相信某種事實，然后再用竊取手段偷走他人財物的行為，刑法理論上稱為“欺詐型盜竊”，以盜竊罪論處。
綜上，劉某等人主要意圖是以獲得高利潤為誘餌，麻痹被害人降低其警惕性，借機引開被害人，趁其不備為實施“調包”行為做準備，本質上是秘密竊取行為起了關鍵性作用，財物脫離被害人也是違背其意愿的，所以，當“調包”數額達到一定標準后，香煙“調包”應定盜竊罪，而不是詐騙罪，即本案中的劉某等人應以盜竊罪追究其刑事責任。
河北省景縣人民檢察院 陳亞靜
