[ 葉金強 ]——(2012-9-24) / 已閱25053次
《侵權責任法》第24條的解釋論
葉金強 南京大學法學院 教授
內容提要: 《侵權責任法》第24條之規定具有一般條款所應具備的模糊性、規范性、授權性等特征，無論從價值基礎還是從邏輯角度來看，均可解釋為無過錯責任的一般條款。其內含的是對“無過錯就無責任”原則的反思與批判，授權法官根據“實際情況”來讓無過錯的行為人分擔一定的損失。該條中的“實際情況”，系采由過錯之外的歸責因素構成的一種開放的、動態的結構，個案中，法官根據所出場的歸責因素的量度及歸責指向，來確定行為人是否應分擔損失以及分擔的數額。
一、引言
《侵權責任法》第24條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”該規定應屬《民法通則》第132條之規定的延續，但又有所不同。其主要不同之處有：一是以“受害人和行為人”取代“當事人”，二是以“對損害的發生都沒有過錯”取代“對造成損害都沒有過錯”，再就是以“分擔損失”取代了“分擔民事責任”。那么，立法上的這些變化，意味著什么呢？對此，法工委民法室對其中的一項變化的解釋是，由“分擔民事責任”改為“分擔損失”的原因有二：一是無過錯即無責任，既然均無過錯，行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失，二是讓無過錯的當事人“承擔責任”，其感情上難以接受。[1]而對于其他的變化，法工委民法室未作評論。
本文擬從解釋論之角度來分析第24條之規定．擬解決的主要問題包括：第24條其有何種規范目的、規范結構以及體系定位？其與《民法通則》第132條是否有實質性的不同？第132條的解釋論論爭，在第24條的解釋論中有何意義？第24條中的“實際情況”應如何具體化？實踐中應如何妥當適用第24條之規定？這些均是《侵權責任法》施行中不得不回答的問題，下面將圍繞這些問題展開討論。
二、第24條的體系位置與制度框架
（一）《民法通則》第132條的解釋論論爭
《民法通則》施行后，圍繞其第132條之規定，形成了“公平責任原則論”、“無過錯責任論”、“公平責任原則否定論”三種主要觀點。其中，“公平責任原則論”者認為第132條確立了公平歸責原則，[2]其與過錯責任、無過錯責任共同構成了三元歸責體系，[3]《民法通則》將公平責任上升為一般條款；[4]“無過錯責任論”者認為，第132條屬于無過錯責任，[5]反對公平責任原則論，主張過錯責任和無過錯責任之間不可能存在第三種責任；[6]“公平責任原則否定論”者則是立足于對“公平責任原則論”的批駁，認為法律規定本身即存在概念和邏輯上的明顯錯誤，公平責任原則自然是謬之愈遠，[7]其缺乏法律依據、沒有具體對象、存在認識論上的缺陷。[8]對于上述論爭，通說系采“公平責任原則否定論”，“公平責任原則論”只有為數不多的學者在堅持，而“無過錯責任論”也未能引起學界足夠的關注。
上述討論中，支持“公平責任原則論”的學者，多將1922年的《蘇俄民法典》第406條、《瑞士債法》第54條、《意大利民法典》第2045條、《德國民法典》第829條、我國臺灣地區“民法”第187條等規定，視為公平責任原則的比較法上的立法例。[9]其實，上述法例中除了蘇俄民法典中的規定之外，其他均是針對非常具體的情形而作出的規定，與我國法上的規定有質的區別。例如，德國法第829條規定的僅是針對在根據其第827條、828條之規定應排除責任的情況下，于公平要求以及不剝奪維持生計和履行法定撫養義務的限度內，例外地確定賠償責任；《瑞士債務法》第54條則是僅針對無民事行為能力人責任而作出的特別規定。而我國的規定，顯然覆蓋面非常廣闊。
可以想見的是，《侵權責任法》生效之后，圍繞第24條之規定必然會形成不同的學說。筆者認為，第24條的解釋不應將視野局限于《民法通則》第132條之討論，不必再糾纏于“公平責任原則”的妥當與否，而是要從體系背景、立法目的本身來考慮，思考應如何合理地確定其體系位置。
（二）歸責體系與無過錯責任的立法模式
侵權歸責原則歷經變遷，在現代逐漸形成了過錯責任和無過錯責任的二元結構，自1953年德國學者Esser的論文始，[10]二元結構論取得了相當的影響力。我國學界雖有過錯責任一元制，過錯責任和無過錯責任二元制，以及過錯責任、過錯推定、公平責任三元制等不同學說，[11]但二元結構論占據通說的地位。現行《侵權責任法》于第6條、第7條分別規定了過錯責任和無過錯責任，反映了通說的影響。不過，第6條無疑應屬過錯責任的一般條款，但第7條卻并非無過錯責任的一般條款。第7條指向于法律有特別規定的情形，不具有開放性。而且，其也非“只有與其他法條相結合才能展現其創設效果”的不完全法條，[12]因為該條中并無獨立于其他法條的特別構成或效果。就此而言，第7條并無什么規范意義。這樣，我國現行法所采二元結構中，過錯責任選擇了一般條款加列舉之模式；而無過錯責任在列舉之外，還于第69條就高度危險作業規定了小的一般條款，但是否存在無過錯責任的大的一般條款，則尚有疑問。
無過錯責任是否應設一般條款，比較法上存有爭議。無過錯責任早在羅馬法中即已存在，后在近代法的發展中，作為過錯責任之例外，其范圍逐步擴大，種類也越來越多。但是，無過錯責任并非是根據統一的體系而被導入現行法，而是基于不同的動機或多或少地雜亂地發展起來的。[13]現代法上，學者們開始討論無過錯責任的立法模式問題，探討到底應采一般條款還是特別立法模式。德國、奧地利等國采行的均是特別立法模式。[14]但此種模式易導致立法漏洞，在實踐中引發評價矛盾。故有學者建議，或者設立無過錯責任的一般條款，或者容許無過錯責任一般要件的類推適用。[15]瑞士的責任法修訂委員會認為，支持一般條款的根本基礎在于特別立法模式本身的缺陷，即：不完整性；相同類型，不同的處理；以及跟不上技術發展的步伐。[16]還有學者指出：因為危險責任完全建立在一個統一的思想基礎上，出于公平的要求，應當通過一般條款統一調整危險責任。[17]瑞士侵權法草案、奧地利和捷克損害賠償法草案、甚至在立陶宛法律中，均可以發現這樣的一般條款。不過，反對針對危險責任采取一般條款的人也不在少數，這些反對意見導致歐洲民法典小組所起草的共同參考框架中的危險責任，又回歸到目前單行調整的模式上。[18]
筆者主張無過錯責任采一般條款加類型立法模式，一般條款中需包含一個開放的、彈性的歸責要素體系，而具體無過錯責任類型則需根據類型成熟度和實踐需要來單立。[19]現今，我國侵權法立法業已完成，接下來的應是解釋論的工作。那么，解釋論上，我國現行法上無過錯責任采行的是何種模式呢？對此，首先需考察一下《侵權責任法》中有哪些條文涉及無過錯責任。有學者認為，《侵權責任法》中規定無過錯責任的條文有：監護人責任（第32條）；使用人責任（第34、 35條）；產品生產者責任（第41條）；機動車交通事故責任（第48條）；環境污染責任（第65條）；高度危險作業損害責任（第69條）；民用核設施損害責任（第70條）；民用航空器損害責任（第71條）；占有、使用高度危險物損害責任（第72條）；從事高空、高壓、地下挖掘或高速軌道運輸工具損害責任（第73條）；遺失、拋棄高度危險物損害責任（第74條）；非法占有高度危險物損害責任（第75條）；飼養的動物致人損害責任（第78、 79、 80、 82條）；建筑物倒塌致人損害責任（第86條）；公共場所等挖坑損害責任（第91條）。[20]這些列舉性規定中的有些類型是否為無過錯責任，尚有爭議；同時，其中第69條為高度危險作業責任的一般條款。[21]這樣，無過錯責任之立法，于現行法上已有列舉式的類型立法和小的一般條款。而于此之外，是否還存在無過錯責任的大的一般條款，[22]則涉及第24條的定位。
（三）第24條之定位與架構
解釋論上，筆者主張將第24條定位于無過錯責任的一般條款，主要理由包括：
首先，從價值基礎來看，第24條規定行為人沒有過錯也要分擔損失，此處損失“分擔”的思想基礎，顯然系基于對“沒有過錯就沒有責任”之信條的反思與批判，其認識到一概地沒有過錯就絕對沒有責任之不妥，試圖在行為人沒有過錯時，根據其他的歸責因素來確定損害的分配。這些均是非常典型的無過錯責任思想的體現，無過錯責任實質上就是對過錯責任之中“沒有過錯就沒有責任”原則的否定，由過錯之外的歸責思想構成責任的基礎。無過錯責任原理的生成，矯正了傳統的過錯責任原則，將過錯責任限制在了“有過錯就有責任”的范圍之內。可見，第24條反映的正是無過錯責任的基本理念。在此前提下，技術上不可能也不必要去將無過錯分擔損失的價值理念人為分割為兩部分，一部分作為第24條的基礎，另一部分作為第24條之外的無過錯責任的基礎。至于“分擔損失”之表達，非若前文法工委民法室所解釋的那般，[23]反倒是恰恰體現了該條無過錯責任損害分配之屬性。
其次，從邏輯層面來看，過錯責任和無過錯責任是兩個相對應的范疇，在這兩者之間不可能存在第三種責任。[24]二元歸責體系之下，過錯和無過錯責任于邏輯上即覆蓋了責任的全部領域。第24條為行為人所確立的負擔，邏輯上怎么也不可能逃出無過錯責任的射程。至于，有學者認為：第24條的公平責任就是原因責任，其以加害行為和損害之間密切聯系作為確定責任的依據，顯然是和過去的原因責任沒有本質區別。[25]對此，筆者以為該觀點尚有商榷余地。一方面，價值無涉（wertblide）的引發（verursachung）并不足夠成立責任，尚需由相應行為或其他構成要件形成的特殊法律基礎的加入，僅僅因果關系，不能導向責任。[26]另一方面，第24條也并非是以“加害行為和損害之間密切聯系”為責任的基礎，而是以因果關系為前提，由“實際情況”來確定責任的有無。所以，第24條也絕不是退回到了結果責任。
再次，第24條具備一般條款的基本特征。一般條款是涉及社會評價的規范事實構成要素，特別體現在其高度的模糊性，并以此來構建出法律規范的核心內容。[27]一般條款具有模糊價值，其因非常空靈而富有彈性，從而為法官自由裁量留下了廣闊的空間。一般條款相當于對法官的空白授權，由法官在個案中進行價值補充，來實現個案正義。聯系到第24條之規定，其中“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯”之表達，限定了效果適用的前提條件，即當事人無過錯；[28]“由雙方分擔損失”之表達，設定了法律效果，該效果具有彈性，分擔的比例未作任何限定；而在當事人沒有過錯的前提下需具備什么樣的條件才發生分擔損失的效果，該條規定的是“根據實際情況”，從而完全授權法官根據個案情境并依一定價值判斷來作出決斷。可見，第24條具備了一般條款所應具備的規范性、授權性、模糊性等特征。
這樣，具有一般條款特征的第24條之規定，基于對“沒有過錯就沒有責任原則”的反思與批判，授權法官根據“實際情況”來讓無過錯行為人分擔損失，無論是從價值基礎還是從邏輯層面來看，均可定位于無過錯責任的一般條款。也許有人會從第24條所處位置、立法者意圖等方面，來質疑其一般條款的屬性。其實，解釋論的自由度遠非想象的那樣狹窄。比較法上不妨來看一看法國民法第1384條第1款之規定：個人不僅應對自己行為所致損害承擔責任，而且還要對由其負責之人及照管之物導致的損害負責。該款規定中的物之責任，后在司法實踐中被解釋發展為嚴格責任的一般條款。有學者指出：第1384條第1款規定的立法原意是明確保管人的注意義務，將其轉化為嚴格責任的一般條款是法院的功績。[29]這里，法國法上從如此遙遠之處尚且能解釋出一般條款，那么將第24條解釋為一般條款，還有什么可猶疑不決之處呢？！
作為一般條款，第24條的基本規范結構為：以“受害人和行為人均沒有過錯”為前提，根據決定損害分配的“實際情況”，來確定行為人“分擔損失”的數額。該規范中的要件和效果均具有彈性，故該條適用之中的核心問題便是如何來應對這些彈性，來確定“實際情況”的具體化方向以及影響損失分擔數額的因素。對此，下文將作詳盡的展開。而就適用前提來看，不同于《民法通則》第132條之規定，第24條以“受害人和行為人”取代了“當事人”之表達。比較而言，“當事人”的意義較為寬泛，而“行為人”表達之中暗含了因果關系的要求，故損害需要是行為人導致的。這樣，原可適用《民法通則》第132條的那些被告人分擔并非由其導致的損害的案型，就不可以適用第24條來解決。
三、第24條之適用：“實際情況”與“分擔”比例
（一）“實際情況”的構成
“實際情況”的解釋，需要從第24條的規范目的出發。第24條意在避免絕對地“無過錯即無責任”所導致的不合理結果，在行為人雖無過錯的場合，根據其他的歸責因素來讓行為人合理分擔損失、承擔無過錯之責任。鑒于無過錯責任之附加實質上為風險的分配，故“實際情況”可以解釋為所有與風險分配之價值取向相關的情況。這樣，可以把過錯歸責之外的所有歸責思想引入，從而由這些歸責思想來確定哪些情況屬于這里的“實際情況”。“損害賠償法不是由單一歸責原則來統治，而是由許多具有同等價值的歸責原則相互配合來確定的。”[30]《侵權責任法》之中，過錯之外的歸責原理可透過第24條之中的“實際情況”來影響損害的分配。這樣，“實際情況”的解釋將取決于現行法秩序之中于過錯之外承認了哪些歸責因素。對此，除了從現有立法材料中抽取之外，還可以由通行的價值觀念中提煉。
聯系我國立法并參考實踐與學說，筆者認為，構成“實際情況”的歸責因素包括但不限于：利益獲取、風險的開啟與維持、風險控制的可能性、損害分散的可能性、合理信賴、受害人自我保護可能性等。首先，利益與風險同在的思想直接影響著損害的分配，在行為人雖無過錯但卻從致害活動中獲益的場合，分擔一定損失將成為獲利的成本之一。正如學者所言，歸責基礎和正義標準包括利益和相應風險的一體性。[31]不過，這里的利益不限于經濟利益，也可以包括精神上的利益，[32]像監護人責任的正當化應包含了監護人精神利益的考慮。這樣，行為人獲益因素將構成第24條中“實際情況”，從而可引起“分擔損失”之效果。
其次，風險的開啟與維持、風險控制的可能性也是重要的歸責因素。風險開啟與維持作為考量因素，其力量系來源于因果律，蓋開啟或維持一定風險，提升了損害發生的可能性。同時，風險雖然本質上具有無法完全被控制的特征，但總是具有一定程度的控制可能性。將風險控制可能性作為確定考量因素之一，可誘導可控制風險之人盡可能地控制風險，降低風險發生的可能性，減輕損害或避免損害的產生。所以，上述因素也可構成第24條所言的“實際情況”。《侵權責任法》之中，第九章規定的高度危險責任，典型地體現了這些歸責因素的影響。考慮到第69條之高度危險作業責任的一般條款屬性，[33]故涉及高度危險作業的案型應適用第69條來解決，而不應當越過第69條來適用更上一級的第24條。但涉及高度危險作業之外危險源的案型，在已超出第九章規定的類型時，可考慮適用第24條，讓危險的開啟或維持者分擔一定損失。
再次，現代高風險社會損害承擔社會化趨勢之下，損害分散的可能性獲得了越來越多的重視，損害分散可能性已成為重要的風險分配因素。在非因過錯導致的損害事件中，法律傾向于將損害分配給具有分散損害可能性的當事人來承擔。這里，損害的分散需要一定的連接點，處于這樣的連接點上的當事人，就會成為法律上損害的承擔者，而該當事人可繼而實現其分散損害的可能性、通過一定途經將損害進一步分散出去。損害分散的基本途經為保險，有學者指出，保險具有研細損害的效果，損失風險透過企業核算由公眾承擔了，或者由全體投保人分擔了。[34]保險之外，企業還存在透過產品或服務的價格來分散風險的可能性，蓋企業承擔的事故責任可記入企業成本，通過產品或服務的價格，使損害最終由眾多的消費者分擔了。這樣，在企業為一方當事人的場合，讓企業承擔相應風險的理由相對充足一些。現行法中，產品責任典型地反映了損害分散可能性在損害分配中的影響，而第24條的適用中，可根據行為人是否具有分散損害的可能性這一“實際情況”，來確定損失的分配。
此外，受害人方面的一些因素也直接影響損害的分配。首先，受害人對所處領域安全性的合理信賴，是影響風險分配的因素之一。合理信賴的存在，意味著受害人的行為與法秩序相吻合，合理信賴的落空會使法秩序遭到破壞，而保護合理信賴、使受害人免受損失，也就避免了秩序的動蕩。不過，信賴合理性具有程度的不同，信賴合理性程度越高，將風險分配給行為人的合理性也就越高，信賴合理性的程度將會被與其他的考量因素綜合起來，共同影響風險的分配。其次，受害人自我保護可能性的大小，同樣影響風險的分配。在受害人完全沒有自我保護可能性的情況下，若不提供法律救濟，受害人就會處于完全無助的境地，而這正是法律所應避免的。沒有自我保護可能性的情況下，受害人的行為也就沒有任何不妥之處，自應在風險安排中處于有利的地位。故有學者指出：當自我保護的可能性喪失時，與危險相連的損害賠償請求權就發生了。[35]現行法秩序中，民用航空器經營者責任的附加之中，應包括了對受害人無自我保護可能性因素的考量。
“實際情況”所可容納的考量包括但不限于上述因素，前文所述的影響因素并不構成一種封閉的框架，“實際情況”具有一種開放、動態的構造。個案中會有不同的因素介入，并且各項因素往往以不同的強度出現。這樣，就需要法官綜合考量各因素的量度來得出結論。許多案型中，責任附加均是多項歸責因素共同作用的結果。例如，在產品責任中，利益獲取、損害分散可能性、危險開啟和控制等歸責因素，共同指向了生產者責任。當然也存在不同歸責因素指向不同的方向，從而發生相互抵消效果的情形。總之，第24條中的“實際情況”系由不同歸責因素構成的一個開放的、動態的結構，侵權法也借助于該結構來適應社會的發展，將社會歸責觀念的演變適時地吸納進來。
（二）行為人“分擔”比例的確定
第24條適用中的另一個重大問題是，在確定行為人應分擔一定損失時，應如何來確定具體的分擔數額。這實際上就是法律效果具體化的問題，對此，和構成問題一樣，均應是在多重因素綜合考量基礎上得出結論。第24條的適用，以行為人沒有過錯為前提，通過構成“實際情況”的所有歸責因素的綜合評價，來得出是否應適用該條規定的結論。當各項歸責因素量度綜合形成的合力，達到一定的閥值時，第24條即被啟動。[36]而啟動第24條的所有因素，同樣決定著作為第24條適用之效果的損失分擔數額，這二者均是在一個開放、動態的體系中進行的。
對此，可形象地由一個拉力結構來說明。具體而言，不同個案中所出場的構成“實際情況”的歸責因素會有不同，這些歸責因素還會以不同的量度出現。這樣，不同的歸責因素會以不同的力度將損害拉向不同的方向，相互發生抵消或疊加的效果。損害被合力拉得越是靠近行為人，行為人分擔的損害數額就越高。法官正是根據這些拉力的大小與方向，來判斷抵消和疊加的最終效果，進而確定妥當的分擔數額。例如，在行為人有所獲利，而受害人一方存在分散損害的可能性時，這兩個歸責因素就會發生相互的競爭與角力；此時，如果行為人之行為具有較大的社會有用性，則該因素就會站在行為人一方，將損害推向受害人，雖然其推動的力度是有限度的；若還有其他因素存在，則又有新的力量進人該拉力結構。最終，法官是在權衡各項拉力的力度和方向之后，得出結論。
至此，第24條的定位、適用等問題，基本上均已清晰了。最后，需要強調的是，雖然第24條應解釋為無過錯責任的一般條款，并根據前文所述的框架加以適用，但這并不意味著實踐中的無過錯責任可被無限度地追加，規范的彈性不應被濫用。相反，法官應當謹慎適用的24條之規定，敏銳地體悟通行的歸責理念，恰當地確定是否讓無過錯的行為人承擔責任以及承擔責任的量，以實現個案正義。第24條的過度擴張，會削弱過錯責任，危害行為自由。實踐中，可通過類型化等方式來適度限制法官自由裁量權，妥當分配損害，將無過錯責任限定在合理的范圍之內。
四、結論
《侵權責任法》第24條之規定中“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯”之表達，確定了其適用的領域，即雙方均無過錯的場合，而“由雙方分擔損失”的法律效果之規定，宣示了無過錯也有責任的取向。可見，第24條中隱含的思想正是對“沒有過錯就沒有責任”原則的反思，其預見到了行為人無過錯時，一蓋將損失留在原處之不妥，故而授權法官根據“實際情況”來確定是否改變“將損失留在原處”的規則。“實際情況”的抽象與模糊，正反映了一般條款所具有的空靈之特征。所以，第24條應屬于無過錯責任的一般條款。
第24條適用中的核心問題是“實際情況”的構成以及分擔數額的確定，“實際情況”應解釋為由所有過錯之外的歸責因素構成的開放的、動態的體系，構成該體系的歸責因素包括但不限于：利益獲取、風險的開啟與維持、風險控制的可能性、損害分散的可能性、合理信賴、受害人自我保護可能性等。個案中需根據歸責思想來確定有哪些“實際情況”需要考量，并在綜合考量的基礎上確定是否應啟動第24條之規定。行為人的分擔數額，取決于構成“實際情況”的各項歸責因素的量度和歸責指向，法官根據各項歸責因素之量度的抵消或疊加狀況，來確定合理的分擔數額。
注釋:
[1]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《＜中華人民共和國侵權責任法＞條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第93頁。
[2]參見王利明主編：《民法•侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第105頁以下。
[3]參見劉士國：“論侵權損害的公平責任原則”，《法律科學》1989年第2期。
[4]參見孔祥俊：“論侵權行為的歸責原則”，《中國法學》1992年第5期。
[5]參見吳文翰、崔建遠：“損害賠償的歸責原則”，《蘭州大學學報》（社會科學版）1989年第4期；崔建遠、袁久強：“關于‘公平責任原則’的考察與評論”，《當代法學》1990年第3期。
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