[ 曾明生 ]——(2012-9-25) / 已閱15636次
走向教育意義的法治刑法及其刑法學
曾明生
引 言
自有刑法以來，人類就沒有停止過對“刑法是什么”的思考。其實，刑法是多義的，是立體的，是動靜結合的系統。靜態的刑法是一部教材，是守法教育的教育內容。然而，動態的刑法則是一種教育活動的過程。動態刑法是指處于動態之中的刑法，它主要表現在：從立法中的刑法到司法中的刑法，再到行刑中的刑法乃至傳播中的刑法的運動過程。[1] 刑法隨著社會發展而不斷進化，那么，刑法何處去？刑法學走向何方？這些問題都值得認真研討。對當前熱烈探討懲治貪污賄賂犯罪和瀆職侵權犯罪乃至經濟犯罪死刑存廢而言，其中都沒能脫離刑法類型和刑法走向的問題。
一、刑法類型的轉向
（一）刑法類型的界定
刑法類型有廣義和狹義之分。廣義的刑法類型是指刑法的分類，而且，依據不同標準有不同的分類。例如，根據刑法規范的狀態，可將刑法分為靜態的刑法（如“紙上刑法”）與動態的刑法（如，從“紙上刑法”到“實際刑法”[2]）；根據刑法規定范圍的大小，可將靜態刑法分為廣義刑法（含刑法典、單行刑法與附屬刑法）和狹義刑法（即刑法典）；根據刑法適用范圍的大小，可把刑法分為普通刑法和特別刑法；[3] 根據刑法規定是否涉及國際關系，可將刑法分為國際刑法與非國際刑法（國內刑法和國外刑法）；根據社會形態不同，可將刑法分為奴隸制刑法、封建制刑法、資本主義刑法和社會主義刑法；根據定罪處刑依據的不同，大致可將刑法分為一元刑法和二元刑法；其中一元刑法又可以分為客觀歸罪的結果刑法和主觀歸罪的意思刑法，而二元刑法又可以分為主客觀統一的刑法以及行為與行為人統一的刑法。當然，還有其他分類，如敵人刑法和市民刑法等。而以定罪處刑的依據不同對刑法進行的分類，是一種狹義且特殊的刑法類型。本文的討論就特指這種狹義的刑法類型。
那么，對定罪處刑結構的刑法類型和刑法機制乃至刑法懲罰教育機制（簡稱刑法懲教機制）[4] 的關系來說，不同的刑法類型因為有不同的懲罰教育的結構與機能，所以也會有不同的懲教機制。具體而言，定罪處刑結構的刑法類型反映了不同的定罪處刑依據，而定罪處刑的依據又是懲教結構中教育方式的表現形式之一。據此，不同定罪處刑結構的刑法類型在懲教結構上總會有所不同，也由此產生不同的懲教機能及其不同的機制。可見，這種特殊且狹義的刑法類型與刑法懲教機制之間，存在一種原因和結果的關系。而且，在這種關系中刑法懲教機制也有一定的反作用力。由于在人類社會的文明進程中，人類不斷發揮自己主觀能動作用，因此，為了實現刑法的目的以及改進刑法的懲教機制，人們可能調整刑法的類型。
（二）刑法類型的轉向
從人類刑法進化史的發展路線來看，刑法類型的轉向大致有以下兩方面：
1、從一元刑法轉向二元刑法
刑法起初是實行結果責任的結果刑法，這是典型的一元刑法，也是單純的結果刑法。后來又出現了實行結果責任和思想責任并存時代的刑法，[5] 但是，從定罪處刑的根本依據來看，要么是客觀結果，要么是主觀思想，所以當時的刑法也仍然是一元刑法。然而，這種類型的刑法懲教機制存在嚴重的結構缺陷與機能不足。由于權力部門沒有恰當地區分責任輕重，因此處罰有失公平，并由此弱化了法律的忠誠型教育機能[6]，這也正是其威懾型教育機能[7] 的消極部分。故而，有必要實行主客觀統一的二元刑法，并且強調行為與行為人的統一。主客觀統一的二元刑法是行為與行為人統一的二元刑法的一種表現形式。客觀因素是行為、結果以及因果關系等客觀方面，主觀因素是行為人的罪過心理。它們的結合與統一是行為與行為人統一的具體體現。在定罪量刑中實行主客觀統一，并且強調行為與行為人統一，這樣有利于實現罪刑相當，也有利于對威懾型機能的理性節制，并進而提升國民對法的忠誠信念，最終有利于實現社會正義與維護社會穩定。這種進化方向已經為歷史事實所證實，也符合人類文明進化中強勢選擇的規律。[8]
2、從側重行為或側重行為人的二元刑法轉向行為與行為人并重的二元刑法
學界通常認為，依據刑法客觀主義和主觀主義，刑法可以分為行為刑法和行為人刑法。前者強調在定罪量刑時先考慮客觀行為再論及行為后果，這是舊派報應刑論的立場；后者強調定罪量刑的著眼點放在行為人身上，它是新派教育刑的立場。[9] 前者的典型立法例，以1810年法國刑法典和1871年德意志帝國刑法典為代表；后者的典型立法例，以1921年菲利刑法草案為代表。其實，前述行為刑法和行為人刑法，總體上都處于行為與行為人統一的狀態中，只不過其中統一的程度是不同的。前者是側重行為的二元刑法，后者是側重行為人的二元刑法。[10] 嚴格而言，“行為刑法”和“行為人刑法”的提法并不準確。對于側重行為的二元刑法，盡管其存在“防止罪刑擅斷、有利于保障人權”、“有利于實現報應正義”、“實行罪刑法定與罪刑相當等基本原則”等優點，但是它也有一些不足，如“忽視了行為人的危險性以及非理性因素”、“輕視了預防的正義[11]”等。另外，側重行為人的二元刑法雖然“重視了行為人的危險性以及非理性因素”、“重視了預防正義”等有利于保護社會的積極因素，但是它通常也有“罪刑擅斷、侵犯人權”、“為目的而不擇手段”等問題。[12] 因此，為了克服兩者的一些弊端，推行行為與行為人并重的二元刑法成為必然。事實上，德日刑法理論中舊派與新派的理論紛爭日漸走向折衷與調和已經表明了這種趨勢。在犯罪論中，有一種從行為責任到行為責任與性格責任統一的動向。人格責任論實際上也與此有一定的關聯。[13] 另外，在刑罰論中采用并合主義也日漸成為通說。那么，在這種情況下，犯罪論的客觀主義側重行為、主觀主義側重行為人的立場，就直接影響到了刑法學（或傳播中的刑法）的偏向。這甚至影響到刑法的修正方向。由此觀之，即使如此，刑法也只是側重行為或側重行為人的二元刑法。然而，由絕對主義與相對主義的對立，發展到并合主義，這本身就是由側重向并重發展的一種體現。盡管當前刑法的立場，在總體上大多可能還沒有實現行為與行為人的并重，但發展是一種過程，并重是一種必然的發展方向。因為，刑法的法制教育的理性是發展著的，它正在歷經由低級階段向高級階段的演變過程。
不過，從邏輯上對行為與行為人并重的二元刑法可以演繹出三種思路：第一種是總體上并重但在定罪上側重行為人，而在處刑上側重行為的二元刑法；第二種是總體上并重但在定罪上側重行為，而在處刑上側重行為人的二元刑法；第三種是不僅總體上并重而且無論在定罪上還是在處刑上，行為與行為人都是并重的二元刑法。
顯然，第一種思路并不科學，因為它恰恰突出了所謂“行為刑法”和“行為人刑法”的弊病，既可能出入人罪，又可能僵硬處刑；甚至可能導致一個難題：“以‘行為人刑法’標準能夠定罪，卻以‘行為刑法’標準不能量刑，而且又不是定罪免刑”。雖然其中貌似預防和報應的折衷與調和，但是其實預防與報應在某種程度上有所脫節。如此其中威懾型教育機能、矯治型教育機能與忠誠型教育機能都將大打折扣甚至為零。現實中此種類型非常罕見。
第二種思路在定罪上能夠防止出入人罪，有利于保障人權，有利于實現報應正義；在處刑上“重視了行為人的危險性以及非理性因素”、“重視了預防的正義”等有利于社會保護的積極因素。當然，如果重視刑法的教育性，認識到報應正義也能產生一般威懾型教育預防[14] 的結果，并由此加以利用的話，就能夠實現對行為人的報應與一般預防在定罪上的有機結合。不過，這種預防的正義是在以犯罪行為為前提的報應刑論基礎上進行強調并努力實現的。在處刑上主要強調的是對行為人的報應與特殊預防的結合。亦即，其中的預防正義并非隨心所欲，而是有報應正義約束與限制的。據此，這種刑法實現的是報應和預防的折衷與調和。應當說，相對第一種思路而言，它具有明顯的優勢。報應刑論在定罪機制中由于強調類型化的行為，因此具有普遍的威懾型教育機能，并且，教育刑論在處刑機制上因為能夠充分發揮人的主觀能動性，所以其矯治型機能也比較強勁。與此同時，忠誠型機能也因其中強調人權保障、報應正義與社會保護而較為強大。此種刑法類型的典型立法例有1994年法國刑法典。我國1997年刑法典也接近這一模式。
第三種思路所強調的報應和預防的折衷與調和，不僅表現在定罪上，而且體現于處刑中。較為典型的例子是近年來我國一些學者主張的二元論的人格刑法。該說論者主張二元的定罪機制，實現行為與人格的統一，對有行為但無犯罪人格者做非犯罪化處理；在二元處刑機制上，對有行為但無犯罪人格者做非刑罰化處理，并且對相同行為但有不同犯罪人格者執行不同刑罰以期矯正其不同的人格。[15] 這種思路相對第一種思路而言，也更具合理性，甚至似乎是比較完美的。然而，我們仔細推敲之后，仍能發現其中尚有諸多值得商榷之處。其一，二元論的人格刑法在定罪與處刑上，充其量強調的是對行為人的報應與人格矯正（特殊預防）的結合，這種排拒報應與一般預防結合的觀點，顯然不符合客觀實際，也失于片面。其主要哲學基礎是“人只能作為目的，不能作為手段”的論斷。[16] 康德強調應把人“在任何時候都同樣看作是目的，永遠不能只看作是手段。”[17] 其中沒有否定“既是手段又是目的”情形。[18] 另外，馬克思曾經指出，每個人是手段同時又是目的。[19] 這表明目的與手段是相互的，不存在普遍孤立的目的或手段。也正如此，僅從強調“人僅僅是目的”出發就能達到“真正抑制犯罪”的目的，[20] 這難免有夸大其辭之虞。其二，二元論的人格刑法論者主張刑法學的起點與歸宿是犯罪人，[21] 這一認識也不夠全面。盡管在一定程度上他們沒有否認行為的重要性，但是為了凸顯行為人本身的主體價值，他們過于強調了犯罪人的起點地位。現實中行為人與行為是不可分的，理論概念上的分析也應當盡量說明這一點。實際上犯罪人與其犯罪行為一起成為刑法學的研究起點。就其歸宿而言，改造犯罪人，使其回歸社會，這也不限于犯罪人之人格本身，同時也涉及犯罪人的守法行為，因為這是評價其人格的基礎。而且，除了預防罪犯再犯之外，還借此預防他人犯罪。其中也關涉行為與行為人的問題。于是，只強調刑法學研究的起點與歸宿限于犯罪人顯然失當。其三，在二元論的人格刑法中其他人沒有位置。這是該理論中的一個基本缺陷。刑法在一個社會系統中是一個小系統，研究刑法不應局限于刑法之內已經為學界所認同。但是，二元論的人格刑法囿于前述片面的哲學理論基礎，沒有能夠重視功利主義中的積極價值，也無法體現刑法應有的教育性，最終也無法實現其所謂“真正抑制犯罪”的目的。其四，二元論的人格刑法強調了人格的決定作用，有導致罪刑失衡與處置失當的危險。據實證資料表明，在英國內政部與監獄報告中，1972年罪犯中人格異常者達40%-60%。[22] 另有調查報告表明，在198名有多次犯罪記錄者中有人格障礙的人占76.8%。[23] 由此可見，其實證基礎并不是100%全力支撐其理論大廈的。亦即，二元論的人格刑法強調行為與人格統一的二元定罪機制，勢必夸大了人格的作用。由此將對其中40%-60%左右的人予以非犯罪化的行政處理，直接導致有相同主觀心理和相同行為的人，僅因（非理性的）人格因素而接受輕重不同的法律后果。最終將使罪與非罪的責任失衡，刑與非刑的處置失當。譬如，對過失犯有無犯罪人格，連二元論的人格刑法論者也認為不可一概而論。[24] 因此，對偶犯哪怕造成再大之危害后果，亦不為罪；而對屢教不改者，即使實際危害不大也得以罪論之，其中公平顯然存在問題。其五，二元論的人格刑法事實上把人格因素提升至責任能力的地位。可是，二元論的人格刑法論者對此論證乏力。綜上所述，二元論的人格刑法存在上述諸多不足，有待進一步完善。但是，它在探究定罪處刑以行為與行為人并重上的思路與努力，是值得肯定的。
筆者認為，在刑罰部分，刑法應當采取并合主義立場，而且，在規制犯罪的部分，或許也應當采取客觀主義與主觀主義的并合立場。其中可以表現為，既強調在定罪上反映對罪惡行為的報應，有節制地威懾一般人應當守法，同時又必須強調行為人的心智能力和主觀罪過，并且適當地要求人格因素等。對于人格因素的部分，值得進一步研究。綜合這些，也許更有利于實現第三種更為理想的、行為與行為人并重的二元刑法。盡管我國現行刑法典接近第二種并重的二元刑法類型，這也算是一個不錯的選擇。但是，考慮到刑法典刑罰部分日益走向并合主義的立場，以及其犯罪規定目前又偏向客觀主義，這就將導致總體上側重行為的二元刑法。所以，應當使刑法類型不斷完善，使之朝著第三種并重的二元刑法思路發展。這將是一種有比較優勢的抉擇。這一點當然也是與刑法的教育理性相聯系的。接下來，不妨研討一種新的刑法類型。
二、未來刑法走向： 教育意義的法治刑法
教育意義的法治刑法，是以（廣義）正義的法秩序為目標、強調國民信法、守法和護法，并且以行為與行為人并重的法治刑法。教育意義的法治刑法的性質，畢竟屬于刑法性質，因此，它具有階級性與法律性。[25] 法律性又大致包括：規制內容的特定性、保護法益（或調控范圍）的廣泛性、處罰范圍的不完整性、制裁手段（或強制手段）的嚴厲性、部門法律的補充性，以及作為其他法律后盾的保障性。[26] 此外，它仍然有別于（以往）非法治刑法與不強調教育性的刑法的兩大特質：法治的目的性和刑法的教育性。前一特性表現為以法治為目的，即保護法益，力求實現保障人權與保護社會的統一，維護（廣義）正義的法秩序；后一特性表現為，刑法的制定與實施，要注重教育的目的性，強調國民信法、守法和護法，并且強調以行為與行為人并重的、形式法治與實質法治統一的、動態刑法教育體系。[27] 以往的法治刑法通常沒有突出其守法教育的目的性；或者雖然強調教育刑，但是，在一定程度上輕視了在定罪以及其他非刑罰部分中的教育性。還要指出的是，教育意義的法治刑法，雖然強調重視威懾型教育、矯治型教育與忠誠型教育的結合，但仍然認為，刑法的基本使命在于使人不為惡。倡導守法教育和加強忠誠型教育機能的建設，并不等于要求刑法使人向善，但也不反對刑法使人向善的結果。因為要求人們（主動或者被動地）遵守良法和忠誠于良法，這是使人不為惡的基本要求。[28] 若強調惡法亦法，無條件遵從，則會使人為惡（制定惡法和適用惡法甚至犯罪）。[29] 以下擬從教育意義的法治刑法之必要性與可行性兩方面來討論。
（一）主張教育意義的法治刑法之必要性
1、法治國家和法治社會的刑法必然是法治刑法。盡管實行法治的國家一般沒有直接稱其刑法為法治刑法，[30] 但這并不等于其刑法是非法治的刑法。因為法治國家和法治社會離不開法律，這里的法律是國家法。而法治國家和法治社會都有刑法，那么，國家、社會和刑法有一個共同目標，就是實現法治這一文明、理性、民主且理想的狀態。反之，非法治的刑法無法實現法治國家和法治社會的夢想。
2、法治刑法雖有一定的教育性，但不等于強調其教育性。刑法的教育性是由刑法的教育機能所體現的一種法律特性。任何刑法在客觀上都有一定的教育結構，因此就有教育的功能，至于其實際作用究竟有多大，這還需要依據結構及其功能與外部環境等變量因素，發生交往而生成的具體客觀結果來加以判斷。然而，即使一部已被公布了卻未真正實施的刑法，實際作用大約為零，它也有客觀的教育機能（功能與作用的統稱）。這種具有特殊教育影響力的性質，就是刑法的教育性。當然，任何法治國家刑法必有一定程度的教育機能，也應當有客觀的教育性。其實，從法治是公民服從良好法律的治理狀態中，就容易想象出其中守法教育的良好效果。不過，法治是一種社會的理想狀態，它必然不是一成不變的確定之物，而是一個由低級到高級發展的、不斷探索和不斷實踐的運動過程。[31] 因此，對這種良好的教育效果，人們不應該消極的等待而是應當積極去追求。那么，強調法治刑法的教育性，正是強調刑法的教育目的，鼓勵公民對法律的忠誠。亦即，刑法的制定與實施，都要注重教育的目的性。
3、強調法治刑法的教育性具有重要的意義。對于法治國家與法治社會而言，強調法治刑法的教育性，有利于及時發現刑法教育性的問題，并且及時采取合適措施找到恰當的解決方案，不斷適應社會的新發展與新變化。例如，第3章述及的西方現代各國行刑社會化（如非監禁化）就是例證。另外，對于正在為建設法治國家與法治社會而奮斗的國家來說，強調法治刑法的教育性，有利于人們正視法律的信仰危機，通過不懈努力，設法走出困局，真正樹立法律至上的權威。因為“以力服人者，非心服也，力不贍也；以德服人者，中心悅而誠服也”。[32] 這也正如法律不只刻在大理石或銅版上，而應銘記在公民的心中。亦即，必須注意，對法律懲罰的恐懼與對權威的尊重截然不同。一切有教育影響的法律懲罰都應該力圖受到受罰人的尊重。只有受罰人認為懲罰公正時，它才更具有道德的屬性和道德的價值。這意味著懲罰的權威才獲得最有效的承認。這就像牧師是上帝的詮釋者那樣，教師是時代和道德觀念的詮釋者。[33] 作為刑事立法、刑事司法和刑事執行的權力主體也擔負了教師（教育者）的使命，正所謂“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。”[34] 為此，需要通過加強刑法的道德性、正義性和表率性的基礎建設，使刑法的“德”確立起來，完善利益平衡機制，使道德與法律更好地統一而形成更為強大的合力，令人心悅誠服，才有可能實現并且維持正義與法秩序恒久統一的狀態。
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