[ 尹方杰 ]——(2012-9-27) / 已閱7531次
在民間借貸關(guān)系中，因各種原因經(jīng)常有借款人未出具欠條的情況出現(xiàn)。在貸方的催要下，借方會(huì)有不同的反應(yīng)。1、承認(rèn)借款行為，并承諾還款，合理時(shí)間后還款；2、承認(rèn)借款行為，承諾還款，但未予履行承諾；3、從頭到尾拒不承認(rèn)借款行為
在第2種情況下，當(dāng)事人要尋求法院訴訟途徑解決，會(huì)遇到法院以起訴無證據(jù)而不予立案的情況。為了取得證據(jù)，貸方會(huì)在最近一次討債時(shí)帶上錄音設(shè)備，把與借方有關(guān)借款的時(shí)間、數(shù)額等具體情況的對話私錄下來，以此為證據(jù)再提起訴訟。那么私自錄音能否作為證據(jù)使用呢？
私自錄音屬于私錄視聽資料的范疇。私錄的視聽資料是指未經(jīng)對方同意而錄制的錄音或者錄像資料，也有稱作偷拍偷錄。對于私錄的視聽資料能否作為民事訴訟證據(jù)，理論界分歧很大，主要有四種觀點(diǎn)，1、違法排除說。該說認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)予以排除。2、真實(shí)肯定說。該說主張如果視聽資料的內(nèi)容具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，即便取證手段不當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)允許其作為訴訟證據(jù)。3、線索轉(zhuǎn)化說。該說主張司法人員可以將視聽資料作為證據(jù)線索。按法定程序重新查證屬實(shí)后，將其轉(zhuǎn)化為合法的證據(jù)。4、排除加例外說。該說認(rèn)為原則上應(yīng)否定其證據(jù)效力而予以排除，但不宜一概禁止，應(yīng)當(dāng)允許有例外，如收集證據(jù)者主觀上無惡意就應(yīng)當(dāng)作為例外看待。
理論上雖然對私錄的視聽資料有不同認(rèn)識(shí)，但審判實(shí)務(wù)中一般是允許其作為證據(jù)的，除非其內(nèi)容本身不真實(shí)或真假難辨，直到最高人民法院作出1995年2號(hào)批復(fù)。1995年2月6日，最高院針對河北省高級(jí)人民法院的一則請示，作出了《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的證據(jù)不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》，該批復(fù)認(rèn)為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”
該批復(fù)強(qiáng)調(diào)了只有以合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)，明確了未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄制其談話不能作為證據(jù)使用。該批復(fù)確立了視聽資料合法性的標(biāo)準(zhǔn)。但是，該批復(fù)也帶來了一系列的負(fù)面效應(yīng)。首先，影響實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，一旦排除這樣的證據(jù)，法院不得不對爭議事實(shí)不予認(rèn)定或作出完全相反的認(rèn)定，其次，不利于保護(hù)合法的民事利益，在訴訟中就只有落的敗訴的結(jié)局，最后，對當(dāng)事人制作音像資料提出不切實(shí)際的要求。實(shí)踐中由于制作方與對方當(dāng)事人之間存在對立的利害關(guān)系，要求對方同意錄制在今后對其不利的證據(jù)，根本不具可能性。
正是由于上述問題的存在，2001年12月21日，最高院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，針對私錄的視聽資料的證據(jù)的合法性做了進(jìn)一步的規(guī)定。新的司法解釋針對視聽資料的證明力作出了特別規(guī)定：“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明效力。”（第70條第3款）該規(guī)定對視聽資料，不再以取得被拍攝、被錄制者的同意為具有證據(jù)能力的先決條件，即使未取得對方同意而偷拍偷錄，也不必然喪失證據(jù)資格。但這是否就意味著人們可以無拘無束的收集證據(jù)呢？新的司法解釋同時(shí)規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”（第68條）。就視聽資料而言，如果是以侵害他人合法權(quán)益的方法取得，是不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的。可問題在于該規(guī)定并未對以侵害他人合法權(quán)益和違反法律禁止性規(guī)定取得的證據(jù)的具體情形作出規(guī)定。
私錄的視聽資料會(huì)涉及他人的隱私和商業(yè)秘密，是否全部以侵犯他人隱私和商業(yè)秘密的方法取得的證據(jù)都不能作為認(rèn)定事實(shí)值得商榷。具體說，若涉及第三人的意思和商業(yè)秘密，那私錄的視聽資料當(dāng)然不具有證據(jù)合法性。若涉及對方當(dāng)事人的隱私和商業(yè)秘密，則因分不同情況來判斷該視聽資料的證據(jù)能力。若對方的行為本身具有合法性，那私錄視聽資料就不具有證據(jù)合法性。但對方的行為不合法則應(yīng)區(qū)分該行為與案件事實(shí)是否有關(guān)來判斷視聽資料的合法性。如果對方的不合法行為與案件事實(shí)無關(guān)，那視聽資料當(dāng)然就不能作為合法證據(jù)；如果對方的不合法行為與案件事實(shí)有關(guān)，也就可以作為合法證據(jù)。據(jù)此，（1）只要未經(jīng)第三人同意而錄制其視聽資料，那該視聽資料就不合法，不能作為民事證據(jù)；（2）私錄對方當(dāng)事人的視聽資料，若對方的行為本身合法，那該視聽資料就不具有證據(jù)合法性；（3）私錄對方當(dāng)事人的視聽資料，若對方行為不合法但與案件事實(shí)無關(guān)，那該視聽資料不具有證據(jù)合法性；
如果私錄對方當(dāng)事人視聽資料，對方行為不合法且與案件事實(shí)相關(guān)，即可作為認(rèn)定事實(shí)的合法證據(jù)。綜上所述，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力的私錄視聽資料應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備下列條件：1. 私錄對象為對方當(dāng)事人，對方行為不合法且與案件事實(shí)相關(guān)，且未違反法律禁止性規(guī)定;2.有其他證據(jù)佐證;3.資料無疑點(diǎn)或?qū)Ψ疆?dāng)事人對視聽資料提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)
（作者單位： 江西省永修縣人民法院）
