[ 莫洪憲 ]——(2012-10-8) / 已閱6963次
修改后刑訴法第270條第1款規(guī)定:“對(duì)于未成年人刑事案件，在訊問(wèn)和審判的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場(chǎng)。無(wú)法通知、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)，并將有關(guān)情況記錄在案……”這一規(guī)定貫徹了“教育、感化、挽救的方針”，但落實(shí)起來(lái)一些問(wèn)題需要明晰。
一、“應(yīng)當(dāng)通知法定代理人到場(chǎng)”的理解
修改后刑訴法第270條第1款第1句的字面意思是，在訊問(wèn)和審判未成年的犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人(或其他成年親屬等，下同)到場(chǎng)。很明顯，這里的“訊問(wèn)”，不是修改后刑訴法第186條中的“公訴人、審判人員可以訊問(wèn)被告人”，而是第116-121條規(guī)定的“訊問(wèn)犯罪嫌疑人”。結(jié)合修改后刑訴法第33條第2款(第一次訊問(wèn)應(yīng)當(dāng)告知有權(quán)委托辯護(hù)人)，該句應(yīng)當(dāng)理解為:對(duì)于未成年人刑事案件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提前通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場(chǎng)，以便在訊問(wèn)和審判未成年人的時(shí)候，其法定代理人能夠代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，監(jiān)督司法機(jī)關(guān)的訊問(wèn)和審判行為，并見(jiàn)證訊問(wèn)和審判的過(guò)程。故原句中的“通知”解釋為“提前通知”較為妥當(dāng)。“法定代理人不能到場(chǎng)”的原因包括客觀原因和主觀原因，“法定代理人無(wú)正當(dāng)理由拒不到場(chǎng)”也應(yīng)包含在內(nèi)。需要注意的是，未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人無(wú)正當(dāng)理由拒不到場(chǎng)的，不適用拘傳，因?yàn)榉蓻](méi)有明確規(guī)定，而且司法機(jī)關(guān)可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)。“其他成年親屬”包括未成年人的已離婚且分居的父或母，這是應(yīng)有之義。
二、“法定代理人是共犯”的理解
有觀點(diǎn)依據(jù)所謂的目的性限縮或者體系解釋方法，將“法定代理人是共犯的”解釋為:已滿(mǎn)十六周歲的未成年人與其法定代理人共同犯罪，以及已滿(mǎn)十四周歲、不滿(mǎn)十六周歲的人與其法定代理人共同犯刑法第17條第2款規(guī)定的罪行的。這一觀點(diǎn)表面上符合通常觀念與做法，實(shí)際上違背了偵查的原理，過(guò)早進(jìn)行了實(shí)質(zhì)判斷，不當(dāng)縮小了“可以不通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場(chǎng)”的范圍，無(wú)異于要求偵查機(jī)關(guān)在訊問(wèn)開(kāi)始前完成檢察機(jī)關(guān)審查起訴的全部工作，無(wú)現(xiàn)實(shí)可行性，將對(duì)司法實(shí)踐造成不容低估的危害，故而是不可取的。
在認(rèn)定犯罪的問(wèn)題上，我國(guó)傳統(tǒng)上采四要件說(shuō)，以致無(wú)/限制刑事責(zé)任能力人與完全刑事責(zé)任能力人、無(wú)身份者和有身份者等共同實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的行為如何定性、確責(zé)，長(zhǎng)期困擾著司法實(shí)踐。究其原因，在于四要件說(shuō)和整體思維模式雙重局限性，辦案人員對(duì)刑法第25條關(guān)于共同犯罪的理解不一，對(duì)共犯的本質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，對(duì)于無(wú)/限制刑事責(zé)任能力人與完全刑事責(zé)任能力人是否構(gòu)成共同犯罪存在爭(zhēng)議。從修改后刑訴法第270條的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)立法已承認(rèn)未成年人與其法定代理人可以構(gòu)成共同犯罪;進(jìn)一步說(shuō)，我國(guó)立法已承認(rèn)不滿(mǎn)十六周歲的人與其法定代理人可以構(gòu)成共同犯罪;也可以推導(dǎo)出，不滿(mǎn)十六周歲的人和他人可以構(gòu)成共同犯罪。
據(jù)此，修改后刑訴法第270條中“法定代理人是共犯的”可以理解為:未成年人與其法定代理人，基于意思聯(lián)絡(luò)實(shí)行了滿(mǎn)足刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件符合性的行為。如果不訊問(wèn)未成年人，偵查機(jī)關(guān)可能無(wú)法知道是否存在意思聯(lián)絡(luò)，則不能確立是否成立共犯。為此，也有人將“法定代理人是共犯的”解釋為未成年人與其法定代理人實(shí)施了滿(mǎn)足構(gòu)成要件符合性、具有違法性的危害行為。因?yàn)槿绱藗刹闄C(jī)關(guān)才有理由認(rèn)為未成年人與其法定代理人存在共犯嫌疑。這兩種理解并不矛盾，前一種理解適用于審查起訴、審判階段，后一種理解適用于偵查階段。這樣兼顧了偵查、審查起訴和審判不同階段的客觀需要，既不違反無(wú)罪推定原則，也不違反罪刑法定原則。
此外，如果法定代理人利用其未成年子女實(shí)行犯罪，則法定代理人系間接正犯，而其未成年子女不構(gòu)成犯罪。在事實(shí)尚不清楚的情況下，偵查機(jī)關(guān)未必能確知未成年子女系被法定代理人利用實(shí)施犯罪，抑或?qū)嵤┕餐缸铩４朔N情形下，也不宜通知其法定代理人到場(chǎng)。在不考查刑事責(zé)任能力、罪過(guò)的前提下，偵查人員應(yīng)先考慮構(gòu)成要件符合性的判斷和違法性阻卻事由的判斷，暫且認(rèn)為未成年犯罪嫌疑人為“共犯”而后來(lái)認(rèn)定不負(fù)刑事責(zé)任或者不構(gòu)成犯罪，也不宜認(rèn)為先前的偵查認(rèn)識(shí)為錯(cuò)誤。
(作者單位:武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北省高級(jí)人民法院)
