[ 劉宇 ]——(2012-10-18) / 已閱4162次
淺析公司瑕疵設(shè)立制度
北安市人民法院劉宇
所謂公司瑕疵設(shè)立，是指經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并獲營(yíng)業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，在設(shè)立過(guò)程中，存在不符合公司法規(guī)定的條件和程序而設(shè)立公司的情形。它使公司成立后在法律上處于一種有別于正常公司的地位與狀態(tài)。從理論上講，既然法律明確規(guī)定公司設(shè)立必須符合特定的條件與程序，公司設(shè)立瑕疵本應(yīng)該導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效，并且自始否認(rèn)其法律人格的存在。然而，這種消極的做法，使既已存在的公司的法人資格簡(jiǎn)單地消滅，往往會(huì)對(duì)第三人、股東及公司員工等利益相關(guān)者造成毀滅性的影響，并造成資源的極大浪費(fèi)、對(duì)交易安全與社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重破壞。這無(wú)疑是一個(gè)不容忽視的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問(wèn)題。可見法律如何對(duì)待這類公司涉及諸多法律關(guān)系的穩(wěn)定，為了解決這類問(wèn)題，許多國(guó)家的公司法都規(guī)定了公司瑕疵設(shè)立制度。但是，不同國(guó)家的公司法對(duì)公司瑕疵設(shè)立制度的規(guī)定存在著較大差異，至少可以有下面三種： （一）瑕疵設(shè)立有效。這種制度以英國(guó)、美國(guó)為代表，是指公司注冊(cè)機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書具有推定《公司法》有關(guān)注冊(cè)的所有要求均已得到遵守的確定性證據(jù)功能。依此，一旦公司獲得設(shè)立證書，則即便公司在設(shè)立過(guò)程中存在違反公司法規(guī)定的瑕疵，沒有特殊情況也就不能以此質(zhì)疑甚至否定公司設(shè)立的效力，所有依法注冊(cè)設(shè)立的公司皆為合法公司。 應(yīng)該說(shuō)這種瑕疵設(shè)立有效制度很好地體現(xiàn)了民法中公示公信原則，一個(gè)公司公告成立，領(lǐng)取并懸掛營(yíng)業(yè)執(zhí)照，這種行為無(wú)疑是在向社會(huì)公示該公司已經(jīng)合法設(shè)立、依法擁有法人人格，而我們知道法律行為一經(jīng)公示，便會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的公信力。第三人正是基于對(duì)這種公示的信賴，才與之發(fā)生法律關(guān)系，比如債權(quán)債務(wù)關(guān)系、買賣合同關(guān)系；即便公示有瑕疵，我們也不能依此來(lái)否定公司的設(shè)立有效，否則將會(huì)威脅與公司有利害關(guān)系的人的利益，尤其是增加市場(chǎng)交易的成本，如果我們?cè)诤凸窘灰讜r(shí)都不再相信公示而要親自調(diào)查它是否成立有效的話，無(wú)疑會(huì)大大增加交易的成本，當(dāng)然也是不可能的。英美法系國(guó)家之所以會(huì)采取瑕疵設(shè)立有效的模式，也正是考慮到效率原則，通過(guò)對(duì)瑕疵設(shè)立的承認(rèn)，來(lái)減少企業(yè)設(shè)立成本和交易成本。他們知道一個(gè)“活著的”公司的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個(gè)“死掉的”公司這個(gè)道理。 （二）瑕疵設(shè)立無(wú)效。一些大陸法系國(guó)家如德國(guó)、日本等采取這種做法。在這些國(guó)家，即便公司已經(jīng)獲得設(shè)立證書，但如果公司在設(shè)立過(guò)程中存在違反公司法關(guān)于設(shè)立條件與程序的規(guī)定，經(jīng)股東或其他利害關(guān)系人提起無(wú)效訴訟，公司將被宣告無(wú)效，且公司自設(shè)立開始時(shí)起即不具備法律效力。然而，這種絕對(duì)否定既已設(shè)立公司的法律人格的立法態(tài)度，對(duì)交易安全及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成了嚴(yán)重破壞。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行為時(shí)因存在設(shè)立瑕疵而缺乏法人格為由進(jìn)行抗辯；而在另一些以公司為被告的案件中，被告則以其行為時(shí)尚未依法成立為由進(jìn)行抗辯，從而實(shí)現(xiàn)推卸責(zé)任的目的。 然而，當(dāng)一個(gè)公司被宣布無(wú)效后，到底會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果呢？是轉(zhuǎn)換成合伙性質(zhì)的企業(yè)，還是公司被被迫進(jìn)行清算，從而避免遭受進(jìn)一步的財(cái)產(chǎn)損失？我想這個(gè)不應(yīng)該一概而論，需要根據(jù)不同情況加以規(guī)定（三）瑕疵設(shè)立可行政撤銷。這種制度是說(shuō)，當(dāng)公司設(shè)立存在瑕疵時(shí)，可有行政機(jī)關(guān)予以撤銷。我 國(guó)新《公司法》第199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺騙手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛假注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”由此可見我國(guó)采取的是瑕疵設(shè)立可行政撤銷制度。 但是新《公司法》仍未就瑕疵設(shè)立公司的人格問(wèn)題或是公司設(shè)立瑕疵的法律后果作出較為完善的規(guī)定，這既有害于債權(quán)人的交易安全，也未能給予股東、董事等利害關(guān)系人權(quán)益的必要保護(hù)。我認(rèn)為，我國(guó)公司立法有必要對(duì)此作出明確的規(guī)定，且我國(guó)關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的法律后果，應(yīng)當(dāng)至少區(qū)分以下幾種情形設(shè)計(jì)合理的瑕疵設(shè)立制度： （一）實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額的情形。在我國(guó)，為維護(hù)市場(chǎng)交易的安全，保障債權(quán)人的權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，規(guī)定在公司設(shè)立時(shí)，必須在公司章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)放、全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立。這就是公司法中的法定資本制，但是請(qǐng)注意，法定資本制度的主要特點(diǎn)是資本或股份的一次發(fā)放，而不是一次繳納股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必須一次繳納股款，而可以采用分期繳納股款的方式。那么如果在規(guī)定的年限內(nèi)，公司仍沒有繳足股款的應(yīng)該如何處理呢？難道就因?yàn)樗馁Y本不足，就可以根據(jù)公司法對(duì)公司設(shè)立的要求宣布它的設(shè)立無(wú)效，否定它的法人人格？這和宣布一個(gè)沒有錢的人不是“人”又有什么不同呢。如果我們僅僅因?yàn)橐粋�(gè)公司的實(shí)際資本沒有達(dá)到其章程所規(guī)定的資本額（達(dá)到了法定最低資本額）就去否定它的設(shè)立有效，這顯然有悖于市場(chǎng)交易的效率原則，不利于保護(hù)與公司有利害關(guān)系的人的利益，最終也有損于公司債權(quán)人的利益。畢竟一個(gè)“活著的”公司的價(jià)值永遠(yuǎn)是大于一個(gè)“死去的”公司的。而且我國(guó)《公司法》第31條和第94條規(guī)定了公司的股東或發(fā)起人負(fù)有“資本充實(shí)責(zé)任”，盡管資本充實(shí)責(zé)任主要是針對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，但這種理念我覺得是完全可以轉(zhuǎn)接到公司瑕疵設(shè)立制度中的。當(dāng)實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額時(shí)，就責(zé)令負(fù)有交付義務(wù)的股東或發(fā)起人繳足出資，其他股東或發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。只有在仍不繳足股款的情況下，我以為才可以否定公司的法人人格，但是僅僅是讓公司變?yōu)椤昂匣铩倍眩粦?yīng)該對(duì)公司進(jìn)行“清算”。還是因?yàn)橐粋�(gè)“活著的”企業(yè)的價(jià)值永遠(yuǎn)是大于一個(gè)“死去的”企業(yè)的，何況這類公司成立之初已經(jīng)是滿足了法定的最低出資額的，也就是說(shuō)這類公司還是擁有一定的還債能力的，對(duì)債權(quán)人利益的威脅還沒有強(qiáng)到需要犧牲公司、不顧市場(chǎng)效率和成本來(lái)保護(hù)他們的利益。 對(duì)于實(shí)際出資未達(dá)到應(yīng)繳資本額，同時(shí)未達(dá)到了法定最低資本額的情形。根據(jù)企業(yè)維持的原則，還是應(yīng)該首先責(zé)令其繳足股本并且其他股東或發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；只有當(dāng)其拒不繳足或是實(shí)在無(wú)力繳足時(shí)，才能否定它的設(shè)立有效。不過(guò)這時(shí)應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行清算以保護(hù)債權(quán)人的利益，而不是認(rèn)定為合伙。盡管企業(yè)的價(jià)值是大于清算的價(jià)值的，但是當(dāng)企業(yè)連法定的最低注冊(cè)資本額都無(wú)力繳足時(shí)，我們很難相信它的還債能力，在平衡企業(yè)利益與債權(quán)人利益時(shí)，我們應(yīng)該側(cè)重保護(hù)債權(quán)人的利益。 （二）出資比例結(jié)構(gòu)不符合公司法規(guī)定的情形。我國(guó)新《公司法》第27條規(guī)定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十”。之所以會(huì)這樣規(guī)定是為了保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對(duì)外負(fù)責(zé)的有效清償能力。然而公司法就公司并沒有滿足這一要求而成立的法律后果的問(wèn)題并沒有作出任何規(guī)定。顯然根據(jù)我們不能否定這類公司的法人人格，新《公司法》第199條也只是對(duì)幾類嚴(yán)重的的情節(jié)，允許公司登記機(jī)關(guān)撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。那么處理這種瑕疵設(shè)立的公司，我們能不能像處理實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額的公司一樣處理呢？我想，在法理上存在一定難度。如果責(zé)令公司改變資金的比例結(jié)構(gòu)，公司不外乎兩種選擇：一是減資，減少非貨幣的出資；二是增資，增加貨幣的出資。但無(wú)論是哪種方式都涉及到資本不變?cè)瓌t和公司自治原則的問(wèn)題，即法律在確立了資本不變?cè)瓌t后，公司需要增資或者減資的都必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。新《公司法》對(duì)公司增資、減資的事由和具體方式也作出了具體規(guī)定，并要求公司召開股東會(huì)或股東大會(huì)且經(jīng)代表三分之二表決權(quán)的股東通過(guò)方可生效。如果行政部門責(zé)令公司改變出資比例，勢(shì)必會(huì)引起一系列法律上的問(wèn)題；更復(fù)雜的是，如果公司選擇減資的方式，還會(huì)牽連到公司實(shí)際出資未達(dá)到應(yīng)繳資本額的情況。 要解決處理這類瑕疵設(shè)立的公司的問(wèn)題，就要先搞清我們限定出資比例的目的是什么，我們有沒有必要限定出資比例。限定出資比例起初的目的是為了保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對(duì)外負(fù)責(zé)的有效清償能力。但是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，金融體系的不斷完善，我們發(fā)現(xiàn)有不少公司起初都是沒有太多自己的現(xiàn)金，而通過(guò)抵押貸款發(fā)展壯大起來(lái)的；還有不少人即便是有錢也會(huì)向銀行或是他人借款來(lái)投資創(chuàng)業(yè)。這也正是經(jīng)濟(jì)學(xué)、投資學(xué)所推崇的方式：用別人的錢去賺更多 的錢。可見，現(xiàn)代公司對(duì)于自有現(xiàn)金的依賴正在減弱，怎樣的貨幣出資比例叫做合理也應(yīng)根據(jù)不同的公司情況加以考慮。我以為，法律不應(yīng)該對(duì)此太多干涉，只要該貨幣出資比例能夠使公司有發(fā)展，那就是合理的。對(duì)于出資比例的調(diào)整實(shí)應(yīng)該交由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則去調(diào)整。所以，對(duì)于這類公司，我主張行政部門應(yīng)該采取放任主義，不予干涉。 （三）有無(wú)民事能力或限制民事能力擔(dān)任股東的情形。我國(guó)法律要求公司設(shè)立發(fā)起人須具備完全民事能力，無(wú)行為能力人和限制行為能力人參與公司設(shè)立受到限制。法律所禁止的不可設(shè)立公司的自然人，當(dāng)然不可以成為公司的股東。 如果發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中死亡，其“股份”被其幼子繼承，或發(fā)起人失去行為能力，公司隨后設(shè)立成功，這類瑕疵設(shè)立的行為的法律后果應(yīng)該是怎樣的呢？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定繼承無(wú)效，并由其他股東以合理的價(jià)格收購(gòu)。他們認(rèn)為發(fā)起人設(shè)立公司是基于相互間的信任關(guān)系，所以公司的設(shè)立行為具有一定的人生性。可是他們忘記了，一般情況下，公司的股份作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于出賣它所獲得的收益。不給與其繼承人繼承股份的權(quán)利，這種行為本身就是對(duì)已死亡或失去行為能力的股東利益的侵害，與社會(huì)倫理道德也相違背。一個(gè)與社會(huì)倫理道德的規(guī)則是不能成為法律的，與其說(shuō)私法是制定出來(lái)的，更確切地說(shuō)私法是被“發(fā)現(xiàn)”的，它來(lái)源于業(yè)已形成的社會(huì)道德和習(xí)慣。對(duì)于這類公司，我們也不能認(rèn)定其設(shè)立無(wú)效，否則便有客觀定罪的嫌疑，有損社會(huì)效率和成本，損害其他有利害關(guān)系的人的利益。只要為無(wú)行為能力人或限制行為能力的股東設(shè)定一位代理人即可。 （四）有公務(wù)員擔(dān)任股東的情形。我國(guó)《公務(wù)員法》規(guī)定，公務(wù)員不得從事從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，不得在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)。因此公務(wù)員自然也就自然不能成為公司的股東。起初設(shè)立這一規(guī)則是擔(dān)心公務(wù)員利用職務(wù)之便為公司謀取非法利益，但是問(wèn)題卻在于究竟他有沒有這樣的權(quán)利來(lái)謀取不法利益。對(duì)于這類瑕疵設(shè)立我以為應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待兩種情況： （1）若是該公務(wù)員所任職務(wù)有條件、有可能為公司謀利，不論該公務(wù)員是否利用職務(wù)為公司謀利，應(yīng)當(dāng)責(zé)令公務(wù)員出售股權(quán)或股份，對(duì)于公司則應(yīng)保留其法人人格。 （2）若是該公務(wù)員所任職務(wù)沒有條件、也不可能為公司謀利，則不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生任何瑕疵設(shè)立問(wèn)題。其實(shí)，也就是說(shuō)這種設(shè)立根本就談不上什么瑕疵設(shè)立，是有效的。
