[ 戚謙 ]——(2012-10-15) / 已閱21950次
為正確理解和適用合同法的幾個關鍵環節，做好公司法律風險防范，河南成務律師事務所的戚謙律師現就合同法律風險防范技巧的實務所存在的疑難問題逐一解讀，以饗大家。
▲戚謙合同法律風險防范技巧•合同訂立系列之二
合同形式（書面、口頭或其他形式）的認定
一、合同的形式種類
對于合同的形式，《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”
1、所謂書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。
★公報案例：
會議紀要屬于合同的書面形式以及能作為確定合同當事人權利義務的依據。會議紀要可以作為合同附件看待，可以歸入《合同法》第11條規定的“等”的范疇。
“當事人在履行合同過程中，就有關事項協商所形成的《會議紀要》可以作為確定當事人意思表示的依據。”——《最高人民法院裁判意見精選》第188頁，參見：程新文：《法人共同侵權行為的認定與處理——上海新華房地產發展公司、上海仲義建設實業有限公司、上海申馬銅業科技股份有限公司與上海通海房地產實業有限公司、上海閔行房地產發展有限公司、上海莘閔房地產有限公司、上海閔行房地(集團)有限公司、上海閔行置業發展有限公司財產損害賠償糾紛上訴案》（一審：上海市高級人民法院2004）滬高民一初字第1號；二審：最高人民法院（2005）民一終字第42號民事判決書）
2、口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設備如電話交談達成協議。 除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。
3、至于“其他形式”的認定，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二條明確規定：“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。”
二、“其他形式”的法律依據
1、《合同法》
第三十六條 法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
通說認為，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應當推定合同不成立。如果合同已經履行，就應當認定合同成立。——胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第68頁；江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第28頁。
第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。（鏈接：第三十二條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。）
“書面形式應當采用，但并不絕對，關鍵在于是否形成了合意。而且，不同的形式之間如果有交叉、混合，還要結合《合同法》第36、37條的規定來理解。”——最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用P23
★需要注意的是：適用《合同法》第37條規定必須具備三個要件：一是采用合同書形式訂立合同，二是一方當事人沒有簽字或者蓋章，三是沒有簽字或者蓋章的一方當事人已經履行主要義務（而非權利）。
第二百一十五條 租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。
第二十二條 承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
所謂以行為承諾，如果要約人對承諾方式沒有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來推斷。所謂的行為通常是指履行的行為，比如預付價款、裝運貨物或在工地上開始工作等。如甲寫信向乙借款，乙未寫回信但直接將借款寄來。
但是，如果沒有事先的約定，也沒有習慣做法，而僅僅由要約人在要約中規定如果不答復就視為承諾是不行的。《國際商事通則》在對這個問題的解釋上舉了兩個例子，很能說明這個問題。其一：甲和乙之間的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出續展合同的條件。乙在其要約中規定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答復，我方將推定你方同意按上述條件續展合同”。甲發現乙所建議的條件均不可接受，因此未予答復。這樣，當事人間未能達成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一項長期供酒協議中，乙慣常接受甲的訂單不需要明確表示承諾。11月15日，為準備新年向乙訂一大批貨。乙既沒有答復，也沒有按要求的時間供貨。此時乙違約了，因為根據當事人間業已建立的習慣做法，乙的緘默視同對甲的訂單的承諾。
2、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法》解釋二）：“第二條 當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。”
“法律另有規定”：借款人合同、融資租賃合同、技術開發合同、技術轉讓合同等；保證合同、土地使用權出讓合同。
公報案例：
“當事人之間雖不存在書面合同形式，但雙方之間發生的以施工為內容的權利義務關系是客觀存在的，符合法律規定的合同內容，因此，它們之間存在事實上的法律關系。”
——最高人民法院（1999）民終字第130號民事判決書（《內蒙古包頭稀土高新技術開發區管理委員會、內蒙古包頭稀土高新技術產業開發區科技創業服務中心與包頭潤華永慶建筑公司、包頭市第二建筑工程有限公司工程款結算糾紛上訴案》）
3、其他形式的合同，即默示的民事行為是通過行為來表達的。
（1）對于默示的積極行為，適用于廣泛的民事活動中。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）第66條規定：一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
《合同法》第22條規定：承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 第三十七條規定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
（2）對于默示的消極行為，《民法通則》第66條規定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。《合同法》第47、48條關于限制民事行為能力人與無權代理訂立合同中，相對人可以催告被代理人在一個月那日予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認。
4、其他形式的合同也存在要約和承諾，此外，當事人通過履行行為改變約定也時有發生。例如，當事人約定合同經公證后生效，但事實上雙方當事人在沒有送去公證的情況下已經開始履行合同。
5、實踐中，要注意把握其他形式與合同成立的關系。至于合同是否成立，取決于雙方當事人從事的行為能否表明達成了合意，即對合同主要條款（當事人名稱或姓名、標的和數量）達成一致意見。如果從雙方的行為能夠推定出合同主要內容或者說能夠推定出合同主要條款，能夠推定出要約和承諾的，應該視為合同成立。
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