[ 崔文茂 ]——(2012-10-16) / 已閱4929次
探討分析法官個性
北安市人民法院—崔文茂
法官在司法審判的過程中難免要進行主觀的價值判斷，這一點現在已經得到比較廣泛的承認。現實主義法學家Jerome Frank（弗蘭克）的司法判決公式很好地說明了非法律因素對法官自由裁量的影響，即：D（判決）＝S（圍繞法官和案件的刺激）×P（個性）。弗蘭克認為，法官的個性是法官自由裁量的中樞因素，判決結果可能要依碰巧審理個案的法官的個性而定，法官的自由裁量結果由情緒、直覺、預感、偏見、脾氣以及其他非法律因素所決定。[1]到底什么是法官的個性呢？法官的個性可以概括為，在案件的審判過程中，法官自身的所固有的一些參與到判斷中來的非法律因素的總稱，包括法官個人的政治素質、文化底蘊、道德修養及一些不確定的情感因素。
那么，在審判過程中，判決到底是怎樣做出的呢？首先，讓我們來看普通人在日常事務中是如何做出判斷的。其實，“判斷的過程很少是從前提出發繼而得出結論的”。“判斷的起點正與之相反——先形成一個不很確定的結論；一個人通常是從這一結論開始，然后努力去發現能夠導致出該結論的前提。”[2]在實際的審判過程中，決定判決內容的既不是法律規范也不是邏輯更不是概念。換言之，判決的作出總是先根據感覺大膽得出結論，然后到法律和學說中去小心求證，無非是東尋西找、各取所需，最后確定據以判決的法律規定（相關法律條文），在這個過程中具有決定性意義的是法官的個性。法律的形式理性就是指這樣一種狀態：系統性的法典經職業法官通過正當程序加以職業化的解釋、推理和適用。法官的個性在審判中發揮著“超級自由裁量”的作用。質言之，必須承認司法主觀性的客觀存在，而且在法官的個性突現即是司法主觀性的表現。
法官的個性與法的局限性：法律具有規范、指引、評價、預測、教育的功能，法律的適用應當具有確定性，這種確定性就是體現在對相同或類似的行為，應當有相同或類似的處理。但是，法律始終是不確定的，它具有一定的局限性，存在著漏洞。法律的局限性，主要表現為：不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性。普遍的法律規范和個案處理之間總是存在一定的距離，這是自由裁量權存在的現實基礎[3]，自由裁量權的存在是法官個性的內在應有之義。對于法官的個性在審判中的作用這一客觀存在視而不見，顯然是一種不負責任的規則完美主義態度，它完全忽視了法官在抽象法律規范的具體化過程中所起的決定作用。規則完美主義認為，立法者具備完全理性，對于立法所要解決的問題具有科學圓滿的認識，對于社會的規范需求具有完全的把握，而且基于語言的確定性和形式邏輯的完備性，立法者同時兼有充分的表達能力和準確的表達手段。因此，立法者完全有能力制定一個足以應付實踐中所有疑難問題的規范體系，保證其完美無缺、邏輯自足，能夠自動適應個案事實。而法官就像自動售貨機，毫無獨立意義，他所能起到的充其量是擔當一個規范的簡單套用者角色的作用。拿破侖曾認為，法律可以變為簡單的幾何公式，任何一個能識字并能將兩個思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。在這一意義上，法官成為機械的操作者甚至成為機械本身。
在法律漏洞成為不可避免的情況下，法官自由裁量權的存在顯得很有必要，否則，法官在大量的糾紛面前束手無策，大量的社會沖突與糾紛得不到解決，這樣的法院和法官多少是令人失望的，而民眾一旦對法律的失望是通過對法院的失望表現和宣泄出來，這種危害就有可能擴大和加劇。所以，拉倫茨先生認為，不得拒絕審判的法官，無論如何有義務去解釋法律，并且在法律有漏洞時，有義務去補充它，德國學者科因也指出，如果一個起訴的請求權的基礎事實未為立法者所考慮到，那么，法院固然可以以該訴不能獲得法律依據為由，予以駁回，但它可能因此違反正義和衡平裁判的義務，法律存在和法院存在的意義淡然無存。
法官的個性與法的發展：法官的個性（自由裁量權）存在的另一意義是能促進法律的發展。具有普遍性特征的法律是根據社會典型情況而作的一般規定，換言之，法律規范不得不舍棄各個具體的社會關系的特征，而以抽象的一般人、社會生活中典型的場合、事件和關系作為對象來調整。在一般情況下這也能導致公平，但是，具體情況并非總是典型的，相對于典型情況存在許多變種，如果將其與典型情況一樣，適用同一法律規定，必然會“削足適履”，導致不正義。法官的個性正是溝通一般正義和個別正義矛盾的橋梁，法官根據個案的具體情況，在法律沒有明確規定時，行使自由裁置權，變通適用法律，以免因法律的規定與特殊情況不相宜而不公平地分配利益，力求每個案件都獲得正當、合理地解決。
大陸法系的法官，處在成文法的文化氛圍中，其自由裁量權對法律發展之促進，不如英美法系法官這是事實。但是，大陸法系的法官們運用自由裁量權對法律發展的推進作用仍不可低估。解決法律與社會生活相協調的問題不僅屬于立法者之職責，法官亦有許多事情要做。因為，立法機關過多地修改法律會損害法律的價值，因既得利益集團的阻撓，立法步驟緩慢而麻煩，加之立法者的素質低下，社會轉型的不確定因素的增加，都完全有可能難以完全從根本上修改或廢除法律，指望通過更新立法的內容獲得司法公正也不現實。因而，在法律運作過程中適當允許法官的個性發揮，使法律保持一定的開放性和靈活性，這種做法很是值得探討的，如果立法與執法形成了這種良性的互動，法官就可根據社會生活發展的需要，把經濟、政治、哲學方面的要求及時補充到法律中去，法律由此被看作是由法官補充完成的未完成的作品，在機制上保障了法律的發展隨時代與時俱進。
法官的個性與正義：“司法權與行政權獨立，才會有自由的存在”。[4]司法權通過法院裁判權來體現。法院裁判權則是一種權威，即聽審、裁判及決定的權威。[5]權威轉化并不是否定個人或組織的魅力性權威，而是相對于法治，個人或組織的魅力性權威必須在法律之下。法院的權威裁判獲得獨立，是因為具有理性權威。在具體的案件中，究竟什么是認定某一具體案件的事實，究竟如何根據特定案件選擇所適用的法律，在這一過程中不能不投入法官的主觀因素甚至個人感情。[6]雖然社會和法律職業本身對法官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的法官會辜負人們對他在這一方面的期望。法官是掌握司法權的一個職業群體，而根據人們關于權力的認識，只要是存在權力的地方，就會有腐敗產生，而且絕對的權力必然導致絕對的腐敗，這是自古不易的道理。如果法官手中的司法權可以不受任何約束，必然走向腐敗。 “法官的人格是正義的最后一道屏障。”換言之，如果法官也被腐化，不能夠主持正義了，那么這個社會也沒有什么正義可言了。
司法腐敗說到底是司法主觀性的泛濫。如何保證適當的司法主觀性呢?首先是法官內心的道德約束。這要靠提高法官的素質來實現。在西方國家，任何人要想步入法官這一行業，都必須接受很高的學歷教育。對于掌握權力者而言，僅僅靠他的內心約束還是遠遠不夠的，因為內心約束在本質上是一種道德約束，而道德并不總是能夠發揮其抑制不良誘惑的威力。我們雖然在感情上對法官的人格寄予了神話般的希望，但是法官卻并不因此而成為圣人，法官和任何普通公民一樣，有著自己作為普通人的欲望和需求。既然如此，那么對法官的約束就不能僅僅通過其內心的約束，而是還必須通過來自法官外部的約束，這就是程序的約束。我國古代的法官中的絕大部分雖然來自于在科舉考試中獲勝的知識分子，但是仍然不能避免司法官吏腐敗現象的產生，尤其是到了封建社會的后期，腐敗現象愈演愈烈，屢禁屢腐，就是因為沒有建立起一套行之有效的程序制約機制。
程序制約是防止司法主觀性泛濫的另一個重要因素。所謂程序制約，就是通過程序要件的滿足，通過與程序的結果有切身利害關系的各方當事人的充分參與，形成對程序結果的制作者的外部約束，從而實現程序的公正。這種程序要件的滿足，具體包括：第一，凡是利益受程序結果影響的人，應當有充分參與程序結果的形成過程的權利；第二，程序中相互對立的雙方權利相同，義務對等，誰也不享有優于對方的訴訟地位；第三，制作程序結果的裁判者應當保持完全中立的立場，而不應當偏袒程序的任何一方；第四，法官的裁決必須產生于法庭審判活動全部結束之后，而不能在審判過程中對案件事實和適用法律問題所形成的理性認識的基礎之上，而不是他在審判活動之外所產生的預斷、偏見或傳聞的基礎之上；第六，法官的裁判必須以程序的各方參與者在程序中所提出的有效意見、主張和證據為依據，而不能將一方或多方參與者的觀點和證據任意地加以排除；第七，裁判者應當實現完全的個人獨立，只服從法律，不受任何來自與程序處理結果無關的機關、團體和個人的干涉；第八，除非有法定不應當公開的情形，程序應當完全公開，使當事人和社會公眾充分了解程序結果的制作過程；第九，裁判者應當為其制定的程序結果進行充分的論證，也就是在裁判中詳盡地說明判決的理由；等等。很顯然，程序要件的滿足要求程序的參與者通過平等地行使權利來實現對法官權力的監督與制約；它排除一切來自凌駕于程序之上的權力，也排除一切來自程序之外的干擾。
實現司法公開，實現對法官司法權力的制約，必須提高法官的素質及完善訴訟程序。只有當法官素質在整體上有了很大提高，而訴訟程序也有了長足進步的時候，才可以指望“公平如大水滾滾，正義如大河滔滔”的法治局面的出現。正義的防線將更加鞏固。正如法社會學創始人愛爾維希說過一句名言：“法官的人格，是法律正義的最終保障。”
