[ 肖江峰 ]——(2012-10-24) / 已閱14342次
為進一步落實寬嚴相濟政策，對犯罪的未成年人更好地體現以教育、挽救為主的方針，《刑法修正案（八）》對刑法關于普通累犯的規定進行了修改，增加了有關未成年人犯罪不構成累犯的規定。根據修正后的刑法第六十五條，普通累犯的主體條件發生了變化，即犯罪分子在犯前罪和后罪時必須都是年滿十八周歲以上的人。如果犯前罪時是不滿十八周歲的未成年人，即使犯后罪時年滿十八周歲，也不構成累犯。這一規定在行為人前罪是一罪時理解沒有分歧。但行為人前罪是數罪或數個行為，且數罪或數個行為分別在十八周歲前后實施的，如何認定累犯則存在較大爭議。有觀點認為，累犯條款中明確規定“不滿十八周歲的人犯罪的除外”，故只要行為人的數罪、數行為中有十八周歲前實施的部分，即排除累犯適用。筆者認為，上述觀點有不妥之處，這種情形下是否成立累犯應當區分情況認定：
一、行為人前罪屬于異種數罪，排除十八周歲前實施的犯罪后仍然符合累犯成立條件的，應當認定累犯。
例如行為人在滿十八周歲前犯搶劫罪，滿十八周歲后犯故意傷害罪，均被判處有期徒刑，數罪并罰后執行有期徒刑。在刑罰執行完畢后五年內，行為人又犯應判處有期徒刑的盜竊罪。此時，排除行為人滿十八周歲前所實施的搶劫罪的前提下，其滿十八周歲后實施的故意傷害罪與盜竊罪一并考量，仍然符合累犯的成立條件，則應認定累犯。換言之，若行為人所犯故意傷害罪僅被判處拘役以下刑罰，則不符合累犯成立的刑罰標準，不能認定累犯。
采取這一認定標準的主要理由是：1.與過失犯罪排除累犯罪適用中的處理規則保持一致。刑法第六十五條對過失犯罪也排除累犯罪適用，即行為人的前罪和后罪均是故意犯罪才能成立累犯。這里的前罪也存在數罪的可能。當行為人的前罪中既有過失犯罪又有故意犯罪，數罪并罰被判處有期徒刑以上刑罰時，并非行為人前罪中包含過失犯罪就一律不認定累犯。而應在排除前罪中的過失犯罪后，考察行為人剩余罪行是否符合累犯成立的條件。即行為人前罪中的故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，則仍可成立累犯；行為人前罪中的故意犯罪僅被判處拘役以下刑罰，是與過失犯罪并罰后決定執行有期徒刑的，則不成立累犯。《刑法修正案（八）》將“不滿十八周歲的人犯罪”與“過失犯罪”并列規定，則在處理時也應遵循相同的規則。2.如果僅因行為人在十八周歲前實施過犯罪就排除累犯適用，會導致量刑失衡和法律適用不公平。例如甲十八周歲后實施搶劫犯罪被判處有期徒刑，刑罰執行完畢后五年內再實施判處有期徒刑的新罪，成立累犯。而乙與甲其他罪行相同，但在十八周歲前還有一起故意犯罪。如果認為乙不成立累犯，則意味著行為人罪行更多更重，卻無法依累犯罪規定加重處罰。《刑法修正案（八）》對普通累犯作出立法調整，旨在加強對未成年被告人的保護。對行為人成年后實施的犯罪已獨立符合構成累犯條件的，不應將這種權益過分延伸，否則與立法本意不相符。3.對累犯從重處罰，是因為其體現出了更深的主觀惡性和人身危險性。從這一角度看，累犯主要是對行為人的評價而不是對行為的評價。因此，盡管行為人的前罪中包含了未成年犯罪的部分，但行為人滿十八周歲之后的犯罪體現出了相同甚至更深的主觀惡性和更大的人身危險性，以累犯對其進行評價就無不妥。
二、行為人的前罪屬于同種數罪或數個行為的，不應認定累犯。
我們可以將這種情形進一步細分為兩種情況進行探討。
第一種情況是行為人滿十八周歲后實施的行為不能單獨評價為犯罪，但滿十八周歲前實施的行為單獨評價或與滿十八周歲后實施的行為綜合評價構成犯罪。如行為人屬于多次盜竊構成犯罪的（數額不夠犯罪標準），其中有1次盜竊行為發生在十八周歲以前，有兩次盜竊行為發生在十八周歲以后；或是行為人有1次盜竊行為發生在十八周歲以前（數額較大），有1次盜竊行為發生在十八周歲以后（數額不夠犯罪標準）。在這種情況下行為人滿十八周歲前實施的行為對認定其犯罪起決定性作用，滿十八周歲后實施的行為不具有獨立性，將十八周歲前實施的行為排除后不符合累犯成立的條件，當然應當認定為“不滿十八周歲的人犯罪”，并排除累犯罪適用。
第二種情況是不論行為人滿十八周歲前的罪行情況如何，行為人成年以后實施的罪行單獨評價就已經構成犯罪。這種情況，有觀點認為即便不考慮行為人滿十八周歲前實施的行為，對其滿十八周歲后實施的行為單獨進行評價也構成犯罪，當然應認定其屬于犯罪時已滿十八周歲，故不能排除累犯適用。但是這個觀點忽視了一個問題，即累犯要求前后兩罪均是判處有期徒刑以上刑罰之犯罪。
在異種數罪的情況下，由于是真正的數罪，每個罪有獨立的宣告刑，是否符合累犯條件中的刑罰標準具有判斷的可能。但在同種數罪的情況下，所有罪行按一罪處理，并只有一個宣告刑，對各個罪行不存在獨立的刑罰裁量，也就失去了對累犯條件中刑罰標準的判斷可能。換言之，雖然對被告人最終判處了有期徒刑以上的刑罰，但這是綜合考量其所有罪行和所有量刑情節之后的結果。我們無法具體判斷在排除行為人滿十八周歲前的罪行后，剩余的罪行是否還應判處有期徒刑以上刑罰，更不可以假設被告人不存在各種從輕、減輕處罰的量刑情節。這實際上從理論上排除了認定累犯的可能。而且考慮到行為人成年后繼續實施同種罪行，是一種典型的未成年階段養成之人格特征的延續，與實施異種數罪的情況還是有差別。對這種情形不認定累犯有其合理之處。當然，這樣處理存在與異種數罪情況下累犯認定方法不對等的問題，并可能造成二者量刑上的不平衡。這屬于法律適用上難以克服的障礙，需要通過立法來進行完善。
（作者單位：北京市高級人民法院）
