[ 李儉 ]——(2012-11-2) / 已閱11853次
2008年1月1日生效的勞動(dòng)合同法，是我國在勞動(dòng)關(guān)系方面跟國際通常做法接軌的一部新的法律，其中對(duì)于用人單位跟員工勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整提出了很多新的規(guī)定，從而給企業(yè)用工帶來了更多的約束，也給企業(yè)隨意解除其跟員工的勞動(dòng)關(guān)系增添了更多的法律風(fēng)險(xiǎn)，如何保證企業(yè)在根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展和工作崗位的需要即時(shí)調(diào)整勞動(dòng)用工且盡量減少由此帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，則成為企業(yè)新的研究課題。筆者在對(duì)勞動(dòng)合同法有關(guān)的規(guī)定作了相應(yīng)的研究后，根據(jù)自己多年的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，提出如下一些建議，以規(guī)范企業(yè)的勞動(dòng)用工法律風(fēng)險(xiǎn)。
《勞動(dòng)合同法》中對(duì)于員工如何解除跟用人單位的勞動(dòng)關(guān)系及用人單位如何即時(shí)解除跟員工的勞動(dòng)關(guān)系作了大量篇幅的規(guī)定，就是考慮到在新形勢(shì)下人才流動(dòng)性增加，為實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)人力資源的最優(yōu)化配置提供規(guī)范的指導(dǎo)原則，意在對(duì)雙方之間的利益重新架構(gòu)新的平衡。
所謂企業(yè)即時(shí)解除勞動(dòng)合同，是指用人單位根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的六種情形，即員工在試用期內(nèi)、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職、與他人單位建立勞動(dòng)關(guān)系、被依法追究刑事責(zé)任等，單位可以隨時(shí)與員工解除勞動(dòng)合同,且不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。雖然法律對(duì)此有明文的規(guī)定，但再實(shí)際操作中，企業(yè)由于對(duì)這些條款不熟悉、錯(cuò)誤理解或操作不當(dāng)，并且由于企業(yè)的規(guī)章制度的制定程序、內(nèi)容等方面存在缺陷，以及操作上存在隨意性等問題，導(dǎo)致其在即時(shí)解除跟員工的勞動(dòng)合同中存在法律上的風(fēng)險(xiǎn)，使得其訴求得不到法律上的認(rèn)可從而承擔(dān)不利的后果。
關(guān)于企業(yè)即時(shí)解除其跟員工的勞動(dòng)合同的內(nèi)容涵蓋了《勞動(dòng)法》第25條、《勞動(dòng)合同法》第39條、第65條及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第19條等，主要包括了一下幾種情形：
1、試用期內(nèi)單方解除權(quán)的不當(dāng)使用
根據(jù)《勞動(dòng)法》第25條第1款及《勞動(dòng)合同法》第39條第1款規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除合同。不符合錄用條件，既包括勞動(dòng)者本身的文化素質(zhì)和內(nèi)在素質(zhì)，還包括勞動(dòng)者的業(yè)務(wù)技能、業(yè)務(wù)水平及其跟其工作崗位要求的匹配程序，企業(yè)在采用此條款辭退員工時(shí)，對(duì)勞動(dòng)者因業(yè)務(wù)技能不符合錄用條件的，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效舉證，如其被錄用時(shí)申請(qǐng)的工作崗位對(duì)勞動(dòng)者技能方面的基本要求、勞動(dòng)者填寫的有關(guān)的表格及提供的證書、政府認(rèn)定的文件存在造假的記錄或與事實(shí)不符的情形以及勞動(dòng)者在工作中沒有達(dá)到要求的具體表現(xiàn)等，并在此基礎(chǔ)上形成的結(jié)論才能得到法律的支持，切莫草率地做出決定。
筆者處理過一個(gè)顧問單位的案例，車間主任因?qū)σ粋�(gè)車間的技術(shù)工人不滿意，加上他的親戚經(jīng)人介紹想上這個(gè)工作崗位，就以其在試用期內(nèi)工作不熟練且曾經(jīng)出現(xiàn)過工作失誤為由將其辭退，后來該工人向勞動(dòng)仲裁委提出仲裁，提出自己曾在其他同類的企業(yè)擔(dān)任技術(shù)工人多年，并多次獲得了熟練技術(shù)工人的證書證明自己完全符合該崗位的要求，結(jié)果導(dǎo)致企業(yè)敗訴。
2、勞動(dòng)者違反規(guī)章制度的單方解除權(quán)應(yīng)注意的事項(xiàng)
根據(jù)《勞動(dòng)法》第25條第1款第2項(xiàng)、《勞動(dòng)合同法》第39條第2款規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。但兩者不同的是，《勞動(dòng)法》除規(guī)定勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度外，還包括嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，而《勞動(dòng)合同法》僅規(guī)定了違反用人單位的規(guī)章制度。
某單位員工經(jīng)親戚介紹到玻璃廠上班，工作一段時(shí)間后感覺比較辛苦，有些消極怠工，經(jīng)常遲到甚至?xí)绻ぃ髽I(yè)領(lǐng)導(dǎo)在幾次找他談話后就以一紙通知解除了跟其的勞動(dòng)合同，后該員工將企業(yè)訴至勞動(dòng)仲裁委，要求企業(yè)按照勞動(dòng)合同法給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，由于企業(yè)平時(shí)的管理不是很規(guī)范，老板認(rèn)為企業(yè)就是自己的，想怎么干就怎么干，對(duì)于規(guī)章制度的制定也是朝令夕改，完全根據(jù)自己管理企業(yè)的需要，所以在向仲裁委提供規(guī)章制度時(shí)由于制定不符合法定的要求而被認(rèn)為對(duì)該員工沒有約束力，從而沒有得到仲裁的支持，不得不面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆珊蠊?br>
大家都覺得跟這樣的員工解除勞動(dòng)合同企業(yè)還要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，企業(yè)確實(shí)有點(diǎn)冤，但解決這個(gè)問題我們還是必須認(rèn)真考察法律的有關(guān)規(guī)定。單位的規(guī)章制度是否合法有效？能否作為仲裁委判定的依據(jù)呢？這就要考察該單位的規(guī)章制度是如何制定出來的？其內(nèi)容的確定性如何？
首先，單位的規(guī)章制度必須是依照法定程序產(chǎn)生的，按照《勞動(dòng)合同法》第4條的規(guī)定，① 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。② 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。③ 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。只有這樣，規(guī)章制度才是合法產(chǎn)生的，才可以作為認(rèn)定的依據(jù)。
其次，用人單位以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度而解除勞動(dòng)合同時(shí)，必須同時(shí)滿足該規(guī)章制度規(guī)定此種情況下應(yīng)當(dāng)解除勞動(dòng)合同的條件。假如規(guī)章制度沒有規(guī)定此種情況下應(yīng)當(dāng)解除勞動(dòng)合同，則用人單位仍不得單方解除。也就是說，上述案例中，如果企業(yè)規(guī)定了該員工多次遲到曠工并且達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)為嚴(yán)重違反單位的規(guī)章制度，但并沒有規(guī)定可以此為由解除其勞動(dòng)合同，企業(yè)仍無權(quán)據(jù)此來解除勞動(dòng)合同，否則，該企業(yè)將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
3、勞動(dòng)者與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的單方解除權(quán)的解讀
由于《勞動(dòng)法》對(duì)勞動(dòng)者與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系而賦予企業(yè)單方解除權(quán)沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致企業(yè)在處理員工出現(xiàn)此類情況時(shí)無法可依，在現(xiàn)實(shí)情況中出現(xiàn)了大量的爭議，而《勞動(dòng)合同法》卻彌補(bǔ)了這一缺漏，其中第39條第4款規(guī)定，勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。但是如果在不影響勞動(dòng)者本職工作的情況下，用人單位對(duì)勞動(dòng)者的兼職進(jìn)行干涉，用人單位則構(gòu)成違法行為。因?yàn)榇朔N行為侵犯了勞動(dòng)者自由勞動(dòng)的權(quán)利。特別是對(duì)其中的“嚴(yán)重影響”如何解讀，也涉及動(dòng)企業(yè)能否正確處理此類情形的關(guān)鍵，對(duì)此，也需要在用人單位的規(guī)章制度中事先予以明確規(guī)定，制定具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，才能做到有章可循。否則，勞動(dòng)者就是和他人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，甚至是造成嚴(yán)重影響，但沒有違反企業(yè)的競業(yè)限制條款，而且經(jīng)用人單位提出后，勞動(dòng)者就立即予以改正的，用人單位仍不適用此條款來解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，對(duì)此，通常可以通過列舉法再加上兜底條款來規(guī)定。
4、勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的單方解除權(quán)的適用
《勞動(dòng)法》第25條第1款第4項(xiàng)、《勞動(dòng)合同法)》第39條第6款規(guī)定，勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見》（以下簡稱《勞動(dòng)意見》）第29條則進(jìn)一步明確了“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。一共包括了四種情形。當(dāng)然，如果用人單位認(rèn)為勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行，也可以不解除勞動(dòng)合同，從而賦予了用人單位在此方面的選擇權(quán)，使得用人單位可以根據(jù)自己的實(shí)際情況和需要來安排，如果該員工確實(shí)是技術(shù)方面的人才或在某些業(yè)務(wù)方面比較擅長，企業(yè)也可以保留其跟企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系，法律對(duì)此不作干涉。而根據(jù)《勞動(dòng)意見》第28條規(guī)定，勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪而被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。因此，在此1情形下，用人單位只能暫時(shí)中止勞動(dòng)合同的履行而無權(quán)解除勞動(dòng)合同，否則就要承擔(dān)解除不當(dāng)?shù)姆珊蠊?br>
5、勞動(dòng)者被證明不能勝任工作的單方解除權(quán)如何適用
《勞動(dòng)法》第26條第1款第2項(xiàng)、《勞動(dòng)合同法》第40條第2款對(duì)此均作了相關(guān)規(guī)定，即勞動(dòng)者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這一條款在現(xiàn)實(shí)中有很大的爭議，因?yàn)槠髽I(yè)往往也會(huì)利用這一條的規(guī)定作為給員工調(diào)整崗位，甚至降低其工資待遇、辭退員工的依據(jù)，如何對(duì)其準(zhǔn)確解讀涉及到企業(yè)解除勞動(dòng)合同的合法性問題。
對(duì)此，1994年勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于勞動(dòng)法若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號(hào))作出進(jìn)一步細(xì)化的解釋，"不能勝任工作"是指不能按照要求完成勞動(dòng)合同約定的義務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。根據(jù)此規(guī)定，企業(yè)應(yīng)根據(jù)其業(yè)務(wù)性質(zhì)、內(nèi)容對(duì)企業(yè)的各工作崗位、職責(zé)提出不同的勝任標(biāo)準(zhǔn)，制定出具體的考核標(biāo)準(zhǔn)，以此來考核員工是否勝任工作，才能據(jù)此得出員工是否能勝任的結(jié)論，做到有理有據(jù)，才能保證其單方解除的合法合規(guī)性。
6、解除勞務(wù)派遣工的勞動(dòng)合同應(yīng)注意的事項(xiàng)
當(dāng)前，有部分企業(yè)為了減少在勞保社保方面的支出，在勞動(dòng)用工方面就出去打擦邊球的辦法，跟勞務(wù)派遣公司簽訂合同使用勞動(dòng)派遣工，特別是一些帶來用工的服務(wù)性行業(yè)，如餐飲業(yè)等，以為這樣可以減少成本的支出，也減少因?yàn)閯趧?dòng)用工而產(chǎn)生的糾紛。由于企業(yè)在使用派遣工時(shí)，始終沒有把派遣工當(dāng)成自己的正式員工，導(dǎo)致了其在解除跟派遣工的勞動(dòng)用工關(guān)系時(shí)隨意性太大，從而引發(fā)了一些懂糾紛。由于企業(yè)對(duì)派遣工的用工法律關(guān)系上存在一些誤解，導(dǎo)致了企業(yè)在處理這些糾紛時(shí)往往很被動(dòng)，想節(jié)省的成本沒有節(jié)省成，有時(shí)甚至反而承擔(dān)了更多的成本，也給管理上帶來了其他的問題。
從性質(zhì)上來講，這些勞務(wù)派遣工和企業(yè)之間的關(guān)系只是勞務(wù)關(guān)系，與他們建立勞動(dòng)關(guān)系則是一些派遣公司。因此，勞務(wù)工在違反《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定可以解除勞動(dòng)合同的情形時(shí)，企業(yè)并不能直接解除勞務(wù)派遣工的勞動(dòng)合同，而應(yīng)該是將其退回派遣公司，并提出解除勞動(dòng)合同的建議，由派遣公司處置。
筆者的某個(gè)客戶單位，是南京一家比較知名的高檔商務(wù)餐飲企業(yè)，考慮到節(jié)省成本的因素，跟某勞務(wù)派遣公司簽訂了長期的勞務(wù)員工合同來解決其服務(wù)員的員工問題，有個(gè)叫小張的服務(wù)員由于違反了廚房的管理規(guī)定，給企業(yè)造成了比較嚴(yán)重的損失，老板一怒之下直接將他開除了事，過了兩個(gè)多月才報(bào)派遣公司辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)。之后，小張將派遣公司和該餐飲企業(yè)一并作為被申請(qǐng)人向當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求繼續(xù)履行合同，并賠償其三個(gè)月的工資損失，從而使企業(yè)白白多支付了三個(gè)月的工資。所以，一旦派遣工企業(yè)的規(guī)章制度，企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先通知其勞務(wù)派遣公司將其退回，而不是直接作辭退處理，否則，企業(yè)將因操作不當(dāng)而承擔(dān)辭退違法的連帶責(zé)任。
《勞動(dòng)合同法》第65條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有本法第39條和第40條第1款、第2款規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。因此，企業(yè)切莫先入為主，直接宣布和勞務(wù)工解除勞動(dòng)合同，然后再報(bào)派遣公司補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，這不僅給派遣公司帶來了不少的法律風(fēng)險(xiǎn)，也給自己帶來了一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。
此外，據(jù)《勞動(dòng)合同法》第43條還規(guī)定了企業(yè)單方解除其跟員工的勞動(dòng)合同必須履行的法定程序，即“人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。”如果操作不當(dāng)，也是會(huì)給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條的規(guī)定，企業(yè)在勞動(dòng)者被證明不能勝任工作時(shí)行使單方解除權(quán)時(shí)，用人單位必須提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資并且要按照法律的規(guī)定支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后才能解除勞動(dòng)合同。
作者簡介：李儉，北京市中銀（南京）律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人，國際業(yè)務(wù)部主任，南京大學(xué)法律碩士，美國馬里蘭大學(xué)/國際法學(xué)院高級(jí)訪問學(xué)者，常州仲裁委員會(huì)委員，南京市律協(xié)建筑房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)委員，南京市律協(xié)新型業(yè)務(wù)發(fā)展研究委員會(huì)委員。
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李 儉
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