[ 傅郁林 ]——(2012-11-7) / 已閱7949次
新民事訴訟法中的程序性合意機制
◇ 北京大學法學院副教授、博士生導師 傅郁林
新民事訴訟法（下稱新法）在推進強化當事人訴訟主體地位方面的亮麗，很大程度上彌補了她諸多令人遺憾的遺漏和欠缺。特別是在當事人通過合意實現程序自治權方面，新法有多個維度的重要突破。一方面，新法在當事人選擇司法管轄、審理程序、具體程序行為等方面大量引入了程序性合意機制，一定程度上緩解了我國訴訟模式轉型過程中司法權配置在規范性與靈活性之間的緊張關系；新法對當事人合意選擇的糾紛解決途徑的司法確認、支持和保障，將推動民間調解、商事仲裁等社會自治性解紛體系的發展和逐步健全。另一方面，新法確立了誠實信用原則并強化了對違反這一原則的訴訟行為的法律制裁，以保障當事人正當、正確地行使訴訟權利，使當事人“自我負責”的意思自治型民事訴訟制度具有了完整的內涵。
其一，新法擴大了當事人協議管轄的選擇權，同時縮小了法院裁定管轄的裁量權。
新法將第三十四條關于協議管轄的規定修改為：“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所有地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對組織管轄和專屬管轄的規定。”從案件范圍由以前只適用于合同糾紛擴展到其他財產權益糾紛，可選法院的地域范圍由原來的五個法定連結點擴展到與爭議有實際聯系的任何地點。
與此同時，新法第三十八條關于管轄權轉移的規定保留了原有的管轄權上移，即“上級人民法院有權審理下級法院管轄的一審民事案件”，但刪除了后半句“也可以把本院管轄的一審案件交下級法院審理”，也就是取消了被稱為“管轄權下移”的裁定管轄權。管轄權下移權限一直受到批評。因為由更上一級的法院審判被普遍認為是當事人的一種審級程序權益，本應由上級法院法定管轄的案件經法院裁量決定由下級法院管轄，減縮了當事人享受更高級別法院管轄的程序利益，也為地方法院基于地方保護主義等不良動機而濫用這一裁量權控制案件的終審權提供了便利。
不過這一規定還應當再進一步。現行法規定協議管轄不得違反專屬管轄和級別管轄的規定，但當事人放棄審級利益屬于程序處分權范疇，立法應當允許當事人自愿選擇低于法定管轄級別的法院管轄，以替代被取消的管轄權下移的司法裁量權。在幅員遼闊的中國特別是邊陲地區，當事人可據此選擇更近便的地方法院解決糾紛的彈性機會，只是對程序便利性的判斷和靈活掌握由過去的司法裁量變更為當事人自治。
其二，新法增加了當事人合意選擇程序的權利，并以法定的立案分流機制控制法院任意轉換程序的裁量權。
新法在第一百五十七條關于簡易程序的適用范圍的規定增加了一款：“基層人民法院和它派出的法庭審理前款規定以外的民事案件，當事人雙方也可以約定適用簡易程序。”這一規定明確賦予當事人通過合意選擇放棄適用普通程序的權利、選擇適用簡易程序的自治權。這是對2003年最高人民法院《關于適用簡易程序的規定》（以下簡稱《規定》）第二條的確認。同時新法在第一百三十三條中增加規定：“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：（三）根據案件性質，確定適用簡易程序或普通程序。”其目的在于保障程序的適用法定化，將案件分流提前于立案程序階段，早期確定其適用簡易程序抑或普通程序，改變法院在簡易程序審限內無法結案而依職權將簡易程序案件轉入普通程序的狀況。這一司法政策精神最先體現在《規定》第三條關于當事人對程序轉換的異議制度中：“當事人就適用簡易程序提出異議成立的，應當將案件轉入普通程序審理。”此外，新法在改進督促程序與訴訟程序的銜接機制時也體現了尊重當事人程序選擇權的理念。現行法規定督促程序債務人的異議成立則債權人須另行起訴，這一缺陷增加了債權人實現債權的程序成本、縱容了債務人利用異議拖延債務，因此新法規定，支付令異議成立則直接轉入訴訟程序，但債權人明確表示不起訴的除外。
由當事人自行選擇或繁或簡的程序適用，由其根據自己的價值取向自行在各有優勢和固有缺陷的多元程序中自行選擇，減少了法院在程序控制方面的權力、壓力和風險（濫用風險或錯誤風險），緩和法定程序各自存在的內在缺陷和不利益，增加程序運行及其結果的正當性和可接納性。而且將這種程序選擇或確定在進入審理環節之前即予確定，有利于各方訴訟主體從程序開始時即按照已經明確選擇的繁簡程序的不同要求，合作推進程序，遵守相應的訴訟行為期限和其他程序義務，認同簡易程序規范對于某些程序權限的限制，也只有這樣，才能保障訴訟早期選擇程序的要求。
不過，我國現行程序架構的局限性和分流標準的模糊性決定了這種程序選擇權的有限性。特別是簡易程序的適用標準仍不明確，法官與當事人在程序選擇和程序轉換中的權限尚不清晰，程序一經選定或轉換后各訴訟主體的相應義務尚未確定。實踐中可建立當事人填寫案件調查表的制度，在選擇程序時載明案件基本信息和雙方當事人對每個程序階段的時間預期，作為法官決定程序選擇和程序進程等相關事項時的重要參考，對雙方當事人及其律師有一定約束，也使法官對具體程序環節的控制建立在當事人合意的基礎之上。英國法院和我國仲裁實踐均有成功嘗試。
其三，新法規定了當事人合意選擇鑒定人的權利，并通過專家輔助人制度增加當事人的質證能力。
鑒定意見在民事訴訟中的重大價值勿庸贅述，往往一個定案的關鍵事實就取決于一份司法鑒定。針對現行鑒定制度的多重弊端，新法在體制上賦予當事人合意選擇或參與確定鑒定人的權利和機會，增加了當事人訴訟主體地位，并以此減少由法院依職權選擇或指定鑒定機構的傳統做法所帶來的制度風險和正當性危機（第七十六條）；在程序上強化了當事人對鑒定意見的質證權利和鑒定人出庭作證的義務，并以“當事人可以要求返還鑒定費用”作為保障（第七十八條）；在專業權威性上增加了大陸法系國家普遍采用的訴訟輔助人制度，以增強當事人詢問和質疑鑒定結論的實際能力（第七十九條）。
不過，新法在證據制度的立法思路上還可以進一步弱化職權控制模式的慣性。比如，在舉證期限這一“兩難問題”上引入舉證期限與證據交換時間的合意選擇機制，以當事人程序參與權替代和減少對法官程序裁量權的依賴。舉證期限制度作為90年代司法改革的重要成果，對于遏止當時普遍存在的證據突襲的惡習起到了重要作用。但證據失權是一種實體性制裁，目前舉證期限和證據交換時間均由法官依職權指定，不利于按照具體案情的合理需要充分收集證據和準備攻擊防御，這種由法官單方控制審前程序的模式下易產生盲目性和裁量權濫用，加之審理期限和結案率的壓力，實踐中導致了一些事實不清或舉證權利不公平的情形，直接導致了舉證期限制度在實踐中遭遇嚴重障礙和普遍質疑并最終被遺棄。
不過，無論是理論界或實務界都沒有人贊成回到“證據隨時提出主義”的老路上去。為此新法將舉證期限的規定修改為第六十五條：“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。未及時提供證據的，人民法院應責令其說明理由。理由不成立的，人民法院根據不同情形予以訓誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據。”立法者認為逾期舉證則不予接受的證據失權制裁太嚴重了，所以希望弱化證據規定中的剛性，設置了包括訓誡、罰款等柔性措施引導當事人及時舉證。但這樣的立法思路仍未改變職權主義控制的偏好和路徑依賴，對于逾期舉證的制裁無論寬嚴，權力仍然掌握在法官手上，而且立法者給予法官更多選擇，在訓誡與拒絕接受證據（失權）之間制裁幅度天壤之別，法官在立法未設定任何差異適用條件的情況下，完全可以按照自己的意志和偏好作出任何選擇。相反，立法應當允許當事人參與協商選擇和變更舉證期限和證據交換時間，同時由法院提出初步建議并最終掌握決定權。一方面法官盡可能主導由雙方當事人共同參與確定舉證期限，另一方面對方當事人也可以向逾期舉證方主張程序利益損失賠償（如再次開庭導致的律師費、差旅費等），作為替代實體失權的制裁方式。以當事人參與決定舉證期限的程序自治權來緩解“證據隨時提出主義”的過于放任與“證據失權的實體性制裁”的過于苛刻之間的緊張關系，雙方當事人對此都容易接受，也大大減少了審判者在證據不足、事實不清的狀況下不得不適用證明責任分配規則作出裁判的概率和風險。
其四，建立訴外調解的司法確認制度，限縮和規范仲裁裁決的司法審查權，體現了司法尊重、支持和保障糾紛解決途徑選擇的當事人自治權的新理念。
新法在支持和保障當事人合意選擇的商事仲裁方面有兩方面的重要修改：一是將國內仲裁裁決不予執行的司法審查標準由嚴格的實體審查修改為原則上的程序審查（第二百三十七條），將實體審查限定在偽造和隱瞞證據兩種情形，刪除了因適用法律錯誤和事實不清、證據不足而裁定不予執行的情形。這一新規定不僅與仲裁法規定的撤銷仲裁裁決情形在司法標準上保持了一致性，而且當事人不得重復申請兩種審查途徑。二是增加了仲裁前的財產保全制度（第一百零一條）。這些新規定使當事人選擇仲裁的真實意愿能夠得到司法的充分尊重、支持和保障，保障了當事人自由選擇將糾紛提交司法或司法外途徑解決的自治權，也為潛在當事人合意選擇仲裁解決糾紛提供了變相激勵。
在增加當事人訴外合意的確定性和執行力方面，新法建立了訴外調解協議的司法確認制度。根據新法第一百九十四條和第一百九十五條的規定，由雙方當事人在調解協議生效之日起三十日內共同向調解組織所在地基層人民法院申請司法確認，經法院審查裁定調解協議有效，則產生強制執行力。按照理論共識和新法的規定，訴外調解的司法確認程序為非訟程序，故采取形式審查標準。
建立健全民事糾紛解決體系的一個重要方面就是建構和推進社會自治糾紛解決體系。發展訴外解紛機制的價值和目標不僅僅是分流司法案件和建立廉價解紛體系，更重要的是保障當事人自由選擇糾紛解決方式的自治權實現。中國糾紛解決體系長期以來被國家司法權所壟斷，社會自治體系處于尚未建立和健全的幼稚期。相比訴訟程序內的當事人自治與合意機制而言，這種立足于社會自治性解紛體系的合意選擇是更為徹底的當事人自治和程序性合意機制，因而更應該受到公權力機構的充分尊重和有力保障。
