[ 張生貴 ]——(2012-11-7) / 已閱22179次
重審程序當(dāng)中只所以強調(diào)此問題，目的在于期望重審法院能夠堅持以事實為根據(jù)，依法律為準(zhǔn)的基本原則，使其做出的司法裁判經(jīng)得起歷史考驗。
法院深知被告人多年索賠黃金的主張，面對問題不是想辦法妥善解決，反而利用手中司法權(quán)利裁判被告人，用一個違法的4號裁定改變另一個合法的104號判決，犧牲被告人合法權(quán)益為代價，破壞法律的嚴(yán)肅性。吉中刑再字第4號刑事裁定書適用《刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項為據(jù)，顯系適用法律錯誤。依據(jù)《最高法刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百零四條、第三百零七條、第三百零八條、第三百零九條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)對原判決認(rèn)定的事實、證據(jù)和適用法律進行全面審查；如果原來是第二審案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進行審判，所作的判決是終審的判決。依據(jù)《最高院關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》，本案不屬于書面審理的情形，必須公開開庭審理。2012年8月13日，同一天分別作出（2012）吉中刑監(jiān)字第25號再審決定、（2012）吉中刑再字第4號裁定，期間如何召開審委會討論再審決定？如何開庭再審？審委會的討論決定程序與合議庭再審?fù)彸绦蚝我酝谕瓿桑看_定開庭時間及送達開庭傳票的程序均被刪除；同一天豐滿區(qū)法院又要向公安送達逮捕文書。依據(jù)刑事訴訟規(guī)定，再審開庭應(yīng)當(dāng)通知公訴人到庭，必須告知和保障被告人委托律師的權(quán)利，而4號裁定及再審程序自始沒有保障被告人的辯護權(quán)，沒有預(yù)留被告人或其親屬委托辯護人的時間，重審時被告人明確聲明二審法院根本未對本案進行重審，未能展開或落實至關(guān)重要的“開庭”、“辯護”、“宣判”等法定程序，只能說4號載定僅僅是填單轉(zhuǎn)辦，不是依法再審。再審裁定中本院認(rèn)為的“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足”并非庭審查實，是隨便找個借口將于潤龍當(dāng)成皮球一樣踢給基層法院，辯護律師真誠期望一審法院不要再踢回，請法院認(rèn)真司法，切實解決問題，保障基本人權(quán)，保住司法底限。
2012年3月14日修訂《刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰�！吧显V不加刑”是刑事司法的一項基本原則，本案重新審理程序中，公訴機關(guān)既無新證據(jù)，又無新的犯罪事實或補充起訴，一審法院依法應(yīng)當(dāng)堅持重審不加刑原則，宣告于潤龍無罪。
國務(wù)院明令取消黃金統(tǒng)購統(tǒng)配行政許可后，于潤龍購售黃金的行為失去法定犯罪客體，應(yīng)當(dāng)宣告其無罪：
《刑法》第十二條規(guī)定了從舊兼從輕的基本適法原則，于潤龍的行為確因行政法規(guī)的改變，不能再按非法經(jīng)營罪處理。2005年5月19日，最高人民法院法研（2005）80號《關(guān)于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務(wù)院出臺國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定，國務(wù)院（2003）5號文件發(fā)布后，個人收購、銷售黃金的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，該文件發(fā)布前的行為，應(yīng)按照《刑法》第十二條規(guī)定的從舊兼從輕處理的原則，不以非法經(jīng)營犯罪論，在法院判決前，公訴人應(yīng)當(dāng)撤回案件。
《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪侵犯的“客體”是國家限制買賣的物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度；“客觀方面”表現(xiàn)為“未經(jīng)許可”經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。構(gòu)成非法經(jīng)營罪，至少要具備三個要件：必須有違反法律、法規(guī)進行經(jīng)營的行為；必須是違反國家規(guī)定；必須是情節(jié)嚴(yán)重。而違反法律法規(guī)或國家規(guī)定，專指法律和行政法規(guī)，“人民銀行”的各種辦法、細(xì)則、規(guī)定等不能成為認(rèn)定本罪的法律依據(jù)，否則將擴大本條的適用范圍，不符合罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)引起審判法院的充分注意。
涉案黃金雖然屬于國家通過行政許可限額配售的物品，但在2003年2月27日以后，由于國家明令取消限額配售行政許可制度，意味著放開了黃金收購限制，無須行政許可配售的物品，黃金收購行為不再受國家管控限制，被告人收購轉(zhuǎn)讓黃金的行為不構(gòu)成犯罪，因此不再按非法經(jīng)營罪對待。
確保無罪的人不受刑事追訴的訴訟制度理應(yīng)得到全面貫徹，刑事司法不能帶有任何情緒或好惡：
刑事訴訟事關(guān)公民的自由、財產(chǎn)等重大權(quán)利，任何不當(dāng)因素的介入哪怕是最小的、潛在的介入都可能妨礙司法公正的實現(xiàn)，辯護人真誠期望司法排險各種干擾，預(yù)防錯誤裁判。本案被告人被宣告無罪后，即沒有抗訴，也沒有申訴，法院撤銷兩審發(fā)回重審確有不當(dāng)，重審程序中公訴方?jīng)]有新證據(jù)，沒有增加公訴事實，公訴方仍舊錯誤理解人民銀行關(guān)于“不適于個人”的答復(fù)意見配合審判程序，極為不當(dāng)?shù)模V機關(guān)理應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務(wù)院出臺國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定如何適用法律問題的答復(fù)》意見撤銷本案。于潤龍的行為在一審前確因法律變化，不能被認(rèn)定為犯罪行為。
依據(jù)刑法規(guī)定司法在打擊犯罪的同時，必須保障無罪的人不受追究，不能使本該無罪的人受到枉法裁判。刑事司法實踐應(yīng)當(dāng)以防止無辜者被錯誤定罪為中心，近年來全國各地陸續(xù)曝光的一些重大刑事錯案，嚴(yán)重?fù)p害了司法公正性和權(quán)威性，無論對個人還是地方司法，帶來的后果都是災(zāi)難性的，人們會因此喪失對司法的信任，不利于實現(xiàn)社會公正與和諧。如何避免、減少錯案的發(fā)生一直是人們高度關(guān)注的重要話題，本案重審裁判無疑會成為新的聚焦。如果遵循正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦�，發(fā)現(xiàn)和糾正錯案的機率就會大大強化，如果從照顧相關(guān)部門的情緒出發(fā)而消極對待刑事司法，一定程度上就必然引發(fā)錯案。雖然說，發(fā)現(xiàn)錯案和糾正錯案的渠道是偶然的，但其中有必然因素，刑事錯案往往會涉及到相關(guān)人員的責(zé)任追究問題。于潤龍非法經(jīng)營案件存在著“有罪”與“無罪”這一根本問題的定性，更多地體現(xiàn)在程序問題方面，在這一方面出現(xiàn)問題確實不能為現(xiàn)代文明社會所容忍�？磥肀景副恢屑壏ㄔ阂勒沼凶锿贫ǖ乃悸钒l(fā)回重罪，其中的成因超出了法律制度本身，原因不是獨立存在的，有著相關(guān)部門錯綜復(fù)雜的交叉作用，但某種意義上看，本案只有個性的一面，案情事實簡單，在法律上本不該出錯，依據(jù)現(xiàn)行刑事司法規(guī)定，案件事實認(rèn)定和法律規(guī)定都十分確定，在特定的時空環(huán)境里必然無罪，只所以七年后重審，難免打上了個別部門利益爭鋒的烙印，大多由于被告人持續(xù)索要被扣百公斤黃金的背景作用促成，其中有著權(quán)力機關(guān)的愛憎喜怒等情緒的干擾，但辯護人同時相信，司法審判當(dāng)中也不可能出現(xiàn)整齊劃一的有罪意見，必然存在著不同看法，希望有這樣的思維能夠頂住壓力，影響著對案件的最終判斷。如果出現(xiàn)人為因素大于法律因素，在法外大行有罪推定或主觀臆斷，這將是司法的悲劇重演，我們不希望錯案的發(fā)生受到司法機關(guān)的情緒和憎惡操控。當(dāng)下的刑事司法，已經(jīng)逐步改變著“重打擊、輕保護、重實體、輕程序”的特權(quán)意識，多年前宣告無罪的案件被按有罪重審，這是不當(dāng)重審，是違法重審，非常規(guī)式撤銷無罪宣告的裁定，本身反映或暴露了司法機關(guān)的嚴(yán)重失誤，這樣的結(jié)果把好的法律淪為錯案的幫手。
對于潤龍的重審是片面而不公正的審判，是帶著結(jié)論找根據(jù)的重審，有司法報復(fù)之嫌。正值于潤龍索要黃金期間，司法機關(guān)帶著情緒重審，必然會使偏見滲透到案件當(dāng)中，依賴非理性的思維因素選擇性司法，忽略現(xiàn)行法律，必然導(dǎo)致差錯。在于潤龍被宣告無罪后，不斷主張合法財產(chǎn)的當(dāng)口，司法機關(guān)采用地道式視野撤銷無罪宣告，用偏見手法拘人重審，把司法審判程序演繹成有罪推定，而不是為被告洗刷罪名的過程，這是一個令人恐怖的推理方式，公、檢、法配合有余而制約不足，聯(lián)盟排斥辯護觀點，使得原本就處于弱勢的被告人更加勢單力薄，從免予處罰到宣告無罪，再到撤銷發(fā)還重審，將當(dāng)事人采取刑拘措施，實實在在地修筑一條有罪推定之路共釀錯案，導(dǎo)致刑事訴訟偏離正確方向。
空白罪狀的刑事司法中必須遵從和貫徹行政許可的“日落”原則：
所謂“空白罪狀”是指立法者在刑法分則性條文中設(shè)置的部分或全部行為要件，需依賴其他規(guī)范性文件補充的構(gòu)成要件類型，具體包括相對空白罪狀和絕對空白罪狀兩種表現(xiàn)形態(tài)�？瞻鬃餇钫嬲男袨橐煌耆峭ㄟ^刑法分則條文來描述的，而是由相關(guān)法規(guī)中的其他條款或者在其他制度中包含，從而導(dǎo)致行為構(gòu)成與懲罰處于相對脫離狀態(tài)，行為構(gòu)成是包含在一種基本規(guī)定之中，而該規(guī)定涉及一種刑事輔助規(guī)定，因此，立法者在必須填補和充實空白構(gòu)成的時候，將立法工作或多或少地交給行政管理機關(guān)，具體的犯罪構(gòu)成要件完全不由刑法規(guī)定。行政許可設(shè)定依據(jù)的動態(tài)性和合法性無疑會影響非法經(jīng)營罪的空白罪狀要件的填補。我國在行政許可立法時采用了類似國外立法中的“日落”條款，為有效地解決法律與社會發(fā)展之間的脫節(jié)現(xiàn)象，許可法第二十條規(guī)定，行政許可的設(shè)定機關(guān)，應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進行評價，對已經(jīng)設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第十三條所列方式可以解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定的行政許可規(guī)定進行修改或廢止，行政許可的實施機關(guān)，可以對已設(shè)定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評估，從罪刑法定原則所關(guān)涉的民主法治原法律明確性原則、法律專屬性原則等角度加以追問。刑法只規(guī)定非法經(jīng)營罪的法定刑，而由行政法規(guī)或其他制度來確定具體犯罪構(gòu)成要件，從實質(zhì)層面而言，空白罪狀具體犯罪構(gòu)成要件的確定完全由相關(guān)行政法規(guī)或制度來承擔(dān)，因此，即使被參照的相關(guān)法規(guī)不是定罪量刑的直接依據(jù)，但事實上也決定著司法機關(guān)的具體定罪活動，《刑法》第二百二十五條將填補非法經(jīng)營罪其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的文件規(guī)定確定為“國家規(guī)定”，即《刑法》第九十六條涉及的全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、發(fā)布的決定和命令，司法機關(guān)只能從這些文件中去尋找相關(guān)的違反規(guī)定的經(jīng)營行為，不能從《行政許可法》第十五條規(guī)定有權(quán)設(shè)定行政許可的地方法規(guī)、部門規(guī)章或規(guī)范性文件中去尋找依據(jù)。從動態(tài)上說，一旦設(shè)定行政許可的依據(jù)被撤銷或者失去效力，某種非法經(jīng)營行為是否還應(yīng)按非法經(jīng)營罪處理，就應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第十二條的規(guī)定確立的從舊兼從輕原則處理。國務(wù)院于2003年2月27日以國發(fā)（2003）5號文件發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政許可項目和改變一批行政這批項目管理方式的決定》，其中涉及黃金審批項目共四項，即停止執(zhí)行關(guān)于人民銀行對于黃金管理的收購許可、黃金制品生產(chǎn)加工批發(fā)業(yè)務(wù)審批、黃金供應(yīng)審批、黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)四項制度，決定發(fā)布前的個人經(jīng)營黃金的行為，現(xiàn)在審理時就應(yīng)當(dāng)依照從舊兼從輕的原則處理，決定發(fā)布后個人沒有辦理任何手續(xù)而經(jīng)營黃金的行為，因不再侵犯特定主管部門的許可制度，不能繼續(xù)適用《刑法》第二百二十五條以非法經(jīng)營罪處罰。
刑事訴訟圍繞是否追究被告人刑事責(zé)任，關(guān)于到被告人的財產(chǎn)、自由甚至生命，因此為保障被告人的合法權(quán)益，刑事訴訟設(shè)置了一系例的程序和制度。刑事訴訟實行兩實終審，就是為了案件能夠得到正確處理，保障被告人的合法權(quán)益，保證案件的辦案質(zhì)量，刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定的上訴不加刑原則，為了保障被告人的合法權(quán)益，被告人上訴的目的是為了表明被告人對其宣告無罪，如果被告人提出上訴后，第二審人民法院經(jīng)過重新審理后，不僅沒有減輕處罰或者宣告無罪，反而加重被告人的刑罰，則違背了被告人上訴的初衷，實行上訴不加刑原則是徹底消除被告人的任何顧慮，放心陳述上訴理由，保證上訴制度的切實執(zhí)行，有利于二審法院全面審查一審法院是否存在錯誤，糾正錯判，保證國家審判權(quán)的正確行使。
這實際上提出這樣一個問題，究竟是依法糾正第一審判決中可能存在的錯誤，還是堅持上訴不加刑原則，寧可讓被告人占便宜，也要保證上訴制度的切實執(zhí)行，這是價值選擇的問題，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，立法選擇了上訴不加刑原則，不難看出，立法者在對二者進行價值判斷時，綜合衡量比較二者的價值后，以保障被告人的合法權(quán)益和保證上訴制度的切實執(zhí)行更為重要，上訴不加刑原則雖然可能會使個別被告人占有便宜，個別案件錯誤無法得到糾正，但這畢竟是個案，同刑事訴訟設(shè)置的上訴制度和第一審程序最大限度地保障被告人的合法權(quán)益和案件質(zhì)量相比，顯然后者更為重要，如果選擇前者，則意味著上訴制度和二審程序受到影響，需要明確的是，二審法院從保證上訴不加刑原則的實現(xiàn)而作出的選擇。
最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第257條規(guī)定執(zhí)行了上訴不加刑原則的具體情況，第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列具體規(guī)定：（一）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰；（二）對原判認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)�，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名；（三）對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能在維持原判決決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重數(shù)罪中某罪的刑罰；（四）對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期；（五）對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。
批復(fù)明確第二審人民法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理，這是考慮到以前實踐中出現(xiàn)過第二審法院雖然沒有直接加刑，但通過發(fā)回重審的方式，由第一審法院加刑的情況，因此批復(fù)的這個規(guī)定就把可能出現(xiàn)的規(guī)避上訴不加刑原則的情形予以阻斷，以求全面徹底貫徹上訴不加刑原則。
能夠進入審判監(jiān)督程序進行再審的案件數(shù)量是非常有限的，只有必須依法改判，才能按照審判監(jiān)督程序重新審判。
張生貴： “黃金大案”緣何十年搖擺不定
導(dǎo)讀：本案是司法考試題的原形，記錄于2004年國家司法考試題第79多項選擇題：題面是2002年7月3日，張某駕駛車輛攜帶所承包金礦自產(chǎn)30公斤黃金前往甲市銷售，途中被甲市公安局截獲。公安局以張某違反《金銀管理條例》，涉嫌經(jīng)營國家限制買賣物品為由，對張某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黃金。隨后檢察院批準(zhǔn)對張某逮捕。2003年2月，國務(wù)院發(fā)布決定，取消了涉及黃金生產(chǎn)銷售的許可證，檢察院遂以認(rèn)定犯罪的法律、法規(guī)已經(jīng)發(fā)生變化為由，作出不起訴決定，但并未返還扣押的黃金。張某不服，提出國家賠償請求。關(guān)于此案，下列哪些說法是不正確的？A.檢察院應(yīng)當(dāng)責(zé)令公安局返還扣押的黃金 B.公安局與檢察院為共同賠償義務(wù)機關(guān) C.對張某被羈押期間的損失，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 D.對張某被扣押的黃金，應(yīng)當(dāng)返還。
答案解析：ABC A不正確，國家機關(guān)違法采取的查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的措施。如果被侵害的財產(chǎn)尚未滅失，應(yīng)當(dāng)返還，造成損害的，還應(yīng)支付相應(yīng)的賠償金。
【案情簡介】
劉某在2002年7月份，攜帶四十公斤黃金，擬出售給深圳張某，路經(jīng)飛機場安檢時，被公安機關(guān)查獲，破案后移交當(dāng)?shù)貦z方審查起訴，期間遇國務(wù)院取消第二批行政許可項目，黃金統(tǒng)購統(tǒng)管政策發(fā)生變化，檢方依法做出不起訴決定，后公安機關(guān)向上檢方提出復(fù)議，案件又被提起訴訟，一審法院判決免予處罰，被告人上訴后，二審宣告無罪。當(dāng)事人隨后要求公安退還四十公斤黃金，歷時多年后，二審法院又撤銷一二審判決，發(fā)回重審，八年后當(dāng)事人再次被刑拘，針對黃金大案的反復(fù)無常，刑事辯護律師從法律專業(yè)角度剖析黃金案緣何搖擺不定。
【七份裁判】
鑒于本案先后有過“17號不起訴決定”、“218號免予處罰判決”、“105號無罪判決”、“1號賠償決定”、“XX號維持決定”、“2XX號再審決定”、“5號二審重審裁定”七份司法文書，今天又要進行“一審重審開庭”，期間歷經(jīng)長達十年時間，此前當(dāng)事人還向全國人大常委會、國家信訪局、公安部、XX省人大、XX市公檢法各機關(guān)投訴，可以說維權(quán)之路“橫向到邊”，“縱向到頂”，對一個公民來說，投入了巨大的成本和精力，今天的庭審在法律上并沒有多少可辯之處，懇請法庭耐心聽得進被告人的哭訴。辯護人堅持的意見依然和一審及二審辯護律師的觀點一致，被告人無罪，其要求退賠的主張有法有據(jù)，以下從三方面提出被告人無罪并當(dāng)庭釋放的辯護意見，請審判監(jiān)督法庭在定案時參考：
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