[ 王德強(qiáng) ]——(2012-11-8) / 已閱13229次
淺析網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的法律適用及管轄問題
河北景縣人民檢察院 王德強(qiáng)
摘要：在計算機(jī)普遍應(yīng)用的今天，網(wǎng)絡(luò)正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)在給予了我們方便和快捷的同時，也帶了一系列的法律問題。本文在歸納總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)犯罪概念、特點(diǎn)及構(gòu)成特征后，還對網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用問題進(jìn)行了闡述。接著，本文就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄問題進(jìn)行探討，有助于網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的管轄問題的研究和解決。
關(guān)鍵詞 ： 網(wǎng)絡(luò)犯罪；互聯(lián)網(wǎng)；法律適用；管轄權(quán)；立法完善
一、網(wǎng)絡(luò)刑事案件的特點(diǎn)
1，說到網(wǎng)絡(luò)案件必須對互聯(lián)網(wǎng)有一個認(rèn)識。互聯(lián)網(wǎng)是一個建立在現(xiàn)代計算機(jī)技術(shù)基礎(chǔ)上的成千上萬相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體，它是計算機(jī)數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)的產(chǎn)物，同時，它不僅是一個有形的用各種纜線連接的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，而是作為一個當(dāng)今世界上規(guī)模最大，覆蓋面最廣，資源最豐富，使用最為迅捷的網(wǎng)絡(luò)信息庫。從表現(xiàn)形式上看，互聯(lián)網(wǎng)不僅是一張網(wǎng)絡(luò)，還包括網(wǎng)上的信息。從功能上講：電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播系統(tǒng)等功能結(jié)合而成的一個整體。互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用客戶服務(wù)器（Client/Server）技術(shù)以及傳輸控制協(xié)議和Internet協(xié)議（TCP/IP）將全球原本獨(dú)立的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)連為一體。
網(wǎng)絡(luò)空間具有三個主要特性：
（1）客觀性，網(wǎng)絡(luò)空間是客觀存在的，這并非是指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的計算機(jī)終端和纜線、程序的客觀存在性，而是指由這些外部條件支持著的獨(dú)立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。網(wǎng)絡(luò)空間是不可視的，可視的只是具體信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認(rèn)它的存在，它和地理空間（或稱作“物理空間”）一樣可以被感知。在網(wǎng)上的行為一樣可以對客觀的外在世界產(chǎn)生影響。這是國家對于網(wǎng)絡(luò)行為控制，并且使國家權(quán)力的的基礎(chǔ)。
（2）全球性，這是網(wǎng)絡(luò)空間最重要的特點(diǎn)，也是據(jù)以產(chǎn)生大量跨國管轄問題的基礎(chǔ)。計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)使全球一百多個國家的用戶緊密地聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上的有形界線，包括國界和任何地區(qū)界線。互聯(lián)網(wǎng)用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國商業(yè)活動。互聯(lián)網(wǎng)從形成時起就是跨越國界的，這正是它的價值和影響所在。網(wǎng)絡(luò)空間的一體化的自由狀態(tài)是其全球性的結(jié)果，隨著加入互聯(lián)網(wǎng)的地區(qū)和用戶的增多，網(wǎng)絡(luò)空間也在全球范圍內(nèi)不斷擴(kuò)棄和膨脹。
（3）管理的非中心化，互聯(lián)網(wǎng)核心技術(shù)本身決定了網(wǎng)絡(luò)空間在管理上的非中心化傾向，互聯(lián)網(wǎng)上的每一臺機(jī)器都可以作為其他機(jī)器的服務(wù)器（server），所以，在網(wǎng)絡(luò)空間里沒有中心，沒有集權(quán)，所有機(jī)器都是平等的。目前，還沒有任何一個國家能徹底地控制和有效地管理互聯(lián)網(wǎng)，這正是許多問題產(chǎn)生的根源。
正是由于網(wǎng)絡(luò)空間具有以上的種種特殊性，隨之出現(xiàn)了大量現(xiàn)實的矛盾沖突：新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與傳統(tǒng)社會秩序的維護(hù)需要平衡；行業(yè)利益、國家利益、社會利益和個人利益需要綜合考慮；各國的文化道德差異需要新的協(xié)調(diào)方式。
2，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)：
涉及互聯(lián)網(wǎng)犯罪根據(jù)《決定》大致可以分為維護(hù)國家安全與穩(wěn)定，保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會管理秩序，保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益四個方面的犯罪。這些犯罪中有些是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的，有些是利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪的。故網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念是廣泛的。只要使用了互聯(lián)網(wǎng)就可以認(rèn)為是涉及網(wǎng)絡(luò)的犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)的犯罪最大不同在于，網(wǎng)絡(luò)犯罪利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的行為可以是跨越任何空間障礙的，網(wǎng)絡(luò)把千里之外的人聯(lián)系在一起。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中傳統(tǒng)犯罪場所可以使跨越國家地區(qū)的。網(wǎng)絡(luò)的時空跨度超過了傳統(tǒng)的限制而且操作具有長距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點(diǎn)。違法犯罪者作案，有時只需坐在家里悄無聲息地按一下鍵盤或點(diǎn)一下鼠標(biāo)，瞬間就完成了。網(wǎng)上違法犯罪者，就象詩中所說的“俠客”那樣“十步殺一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身與名”。網(wǎng)絡(luò)消除了國境線。給管轄帶來了新的問題。同時網(wǎng)絡(luò)的全球性，使得原本在一個國家的行為只要一旦放入到網(wǎng)絡(luò)中去，就會變成一個全球性的問題。
二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用及對策
1．網(wǎng)絡(luò)違法犯罪法律適用存在現(xiàn)階段的問題
第一，刑事管轄權(quán)難以行使。屬地、屬人、保護(hù)及普遍管轄原則并不能夠有效的解決網(wǎng)絡(luò)犯罪之中所遇到的管轄權(quán)問題。第一方面，網(wǎng)絡(luò)空間沒有國界，在網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為可能涉及多個國家，各個國家對犯罪行為地或者結(jié)果地的判斷形成了實際沖突。第二方面，外國人犯罪問題日益突出。依據(jù)我國刑法第8條規(guī)定，外國人在境外對我國或我國公民實施犯罪的，必須滿足最低刑為三年以上有期徒刑且依犯罪地法律應(yīng)受處罰的“雙罰制”原則才能適用我國刑法。而事實上，現(xiàn)如今外國人在境外利用互聯(lián)網(wǎng)實施危害我國國家安全的犯罪行為，在他國法律被確認(rèn)為犯罪行為的情況極為少見。諸如此類的犯罪，我國刑法現(xiàn)如今卻束手無策。第三方面，網(wǎng)絡(luò)行為帶來“訪問行為”、“網(wǎng)址”等新的管轄權(quán)確定因素，訪問行為觸及國，網(wǎng)址所在國是否理所當(dāng)然地具有管轄權(quán)，各國并未達(dá)成共識。
第二，罪名設(shè)置不科學(xué)。網(wǎng)絡(luò)犯罪并不是某種具體的犯罪，而是一個類罪名，由于立法的滯后性，刑法典在制定之時不可能預(yù)見到當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)犯罪的情形，因而網(wǎng)絡(luò)犯罪不能在刑法典中得以深刻體現(xiàn)也是難以避免的。刑法將第285條、第286條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體規(guī)定納入妨害社會管理秩序罪一章，閑雜已不太合時宜。社會對計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)使用的廣泛性和依賴性不斷增強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會危害性也越來越大，甚至危及了到公共安全。
第三，關(guān)于犯罪主體的界定不盡合理。單位犯罪的規(guī)定不充分。根據(jù)我國新刑法第30條的規(guī)定，單位實施危害社會的行為，只有法律規(guī)定為單位犯罪的，才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。換句話說，單位犯罪以法律有明文規(guī)定為限。從刑法第285、286條的規(guī)定看，單位不構(gòu)成非法侵入計算機(jī)系統(tǒng)、破壞計算機(jī)系統(tǒng)罪的主體。增設(shè)單位犯罪規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體是我國刑法與其他法規(guī)協(xié)調(diào)的需要。黑客犯罪的遏制。
我國刑法規(guī)定“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投入危害物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，意即14至16周歲的人除犯上述八大罪外，不受刑事處罰。然而，未成年人黑客是一種不可小覷的破壞力量，其行為的社會危害可能與刑法第17條規(guī)定之罪相比更為嚴(yán)重，而且這種犯罪在可以預(yù)見的將來會大量出現(xiàn)。但限于該條的規(guī)定，對造成嚴(yán)重社會危害的未成年人黑客犯罪也只能無可奈何。
網(wǎng)絡(luò)犯罪的低齡化對此提出了質(zhì)疑。事實上有14至16周歲的“網(wǎng)絡(luò)奇才”非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技領(lǐng)域計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行干擾、破壞，危害了國家安全，也有“黑客天才”侵入商業(yè)經(jīng)濟(jì)信息系統(tǒng)，盜取商業(yè)秘密實施犯罪等。這些行為主觀惡性和社會危害性并不低于八大罪，卻處于無法可治的尷尬境況。
第四，對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)保護(hù)的范圍相當(dāng)狹窄。刑法第285條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)，處三年以下有期徒刑或者拘役。”該條規(guī)定意在保護(hù)重要領(lǐng)域計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全。其保護(hù)的領(lǐng)域狹窄，即僅保護(hù)國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)系統(tǒng)，不利于對社會和個人合法權(quán)益保護(hù)。當(dāng)然，因為我國法律持區(qū)分違法和犯罪的二元犯罪觀，上述非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，假如侵入對象僅為一般用戶的計算機(jī)系統(tǒng)，可規(guī)入《治安管理處罰法》的調(diào)控范圍。
2．網(wǎng)絡(luò)犯罪的防控對策
給予對上述網(wǎng)絡(luò)犯罪立法缺陷的考察，我認(rèn)為，對現(xiàn)行刑法應(yīng)作如下的調(diào)整：
第一、創(chuàng)設(shè)新的司法管轄權(quán)原則。適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大但非無限擴(kuò)大我國的刑事管轄權(quán)是有相當(dāng)必要的。屬地為主、屬人為輔、兼顧保護(hù)、尊重普遍管轄的傳統(tǒng)的司法管轄原則我們?nèi)詰?yīng)遵循，但應(yīng)有適當(dāng)?shù)淖兺ā＿@就需要加強(qiáng)國家之間的合作，制定出國際普通認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的相關(guān)機(jī)制。
第二、重新界定同類客體創(chuàng)設(shè)獨(dú)立罪種。應(yīng)該將計算機(jī)犯罪的部分罪種由妨害社會管理秩序罪這一犯罪群，調(diào)整到危害公共安全罪這一犯罪群，或是在危害公共安全罪一章中設(shè)立有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨(dú)立罪種，使對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的界定更為科學(xué)化。
第三、發(fā)揮附屬刑法的功能完善相應(yīng)的罪刑規(guī)范。(1)本人認(rèn)為刑法應(yīng)對單位非法侵入或者破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的嚴(yán)重違法行為作出相應(yīng)的處罰，避免有罪無刑的現(xiàn)象發(fā)生。(2)本人認(rèn)為，把已滿14周歲未滿16周歲的未成年人納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體范圍，是未來立法的發(fā)展方向。
第四、擴(kuò)大調(diào)整領(lǐng)域，伸展刑法的觸角。應(yīng)擴(kuò)大對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)保護(hù)范圍，將該罪的犯罪對象擴(kuò)大至包括金融、醫(yī)療、交通、航運(yùn)等重要領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)。上述各領(lǐng)域中的重要部門應(yīng)根據(jù)本行業(yè)的特點(diǎn)和具體情況，制定并建立起行之有效的計算機(jī)信息系統(tǒng)安全防控機(jī)制。國家立法機(jī)關(guān)需綜合社會系統(tǒng)的立法需要，確定起保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全的基本原則和關(guān)鍵條款，為各領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全保障提供立法支持。
三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)
1．傳統(tǒng)管轄理論
傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)原則有屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄。
傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國籍或當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國民事訴訟法第二十九條對侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。”
2.網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)確定的難點(diǎn)
網(wǎng)絡(luò)的跨地域性使得傳統(tǒng)管轄權(quán)獲得的基本聯(lián)結(jié)點(diǎn)變得不好確認(rèn)。
屬地，傳統(tǒng)的管轄理論的最基本聯(lián)結(jié)點(diǎn)，在涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪中確認(rèn)難度加大，關(guān)于哪些地點(diǎn)可以認(rèn)為是犯罪地，現(xiàn)在成為最大的爭論點(diǎn)。傳統(tǒng)的理論認(rèn)為犯罪地是指行為的發(fā)生地和結(jié)果的發(fā)生地。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，一個人的行為可以遠(yuǎn)在千里之外實施。對于操作計算機(jī)的地點(diǎn)，大家看法比較一致，可以認(rèn)為是行為的地點(diǎn)。對于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的傳輸所通過、到達(dá)的節(jié)點(diǎn)（中途經(jīng)過的路游器和目標(biāo)計算機(jī)）和數(shù)據(jù)放在網(wǎng)絡(luò)上由他人自由下載的瀏覽數(shù)據(jù)網(wǎng)頁地等地點(diǎn)，可否認(rèn)為是犯罪地點(diǎn)還有爭論。
保護(hù)原則，在網(wǎng)絡(luò)中也變得不好確定。網(wǎng)絡(luò)的任何行為都有全球性，保護(hù)原則是否可以針對所有這些行為還是有待考慮的。
網(wǎng)絡(luò)行為的全球性使得針對網(wǎng)絡(luò)的犯罪大多數(shù)都是對于全球的侵害。（例如，計算機(jī)病毒可以使全球的網(wǎng)絡(luò)癱瘓。）作為對于全球都有重大影響的犯罪是否可以適用普遍管轄，各國目前還沒有達(dá)相關(guān)的協(xié)議。
在審判管轄中，犯罪地同樣是最重要的因素，由于犯罪地的不確定性，也會帶來管轄上的不便。
3管轄新理論
第一，新主權(quán)理論。應(yīng)當(dāng)由isp以仲裁者的身份來裁決。網(wǎng)絡(luò)空間正在形成一個新的全球性的市民社會，他有自己的組織形式價值標(biāo)準(zhǔn)，完全脫離政府擁有自治的權(quán)力，從而建立起促進(jìn)自由發(fā)展的："網(wǎng)絡(luò)大同世界"。這種理論強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)空間的獨(dú)立性，忽略網(wǎng)絡(luò)與主權(quán)的存在地理空間的依賴性，不可能徹底有效地解決網(wǎng)絡(luò)案件中利益的沖突。雖然網(wǎng)絡(luò)空間的形成，使私人的活動范圍沖破國家主權(quán)之間的界限，自由度大為增加，但是任何行為不可能脫離現(xiàn)實國家的調(diào)控，國家不會對危害自己的行為坐視不管。這種理論在實踐中沒有一個國家采用。
第二，"積極行為"和"消極行為"來區(qū)分管轄權(quán)歸屬。積極行為是指，行為人使網(wǎng)絡(luò)上的特定人得到信息數(shù)據(jù)，并希望他人訪問該網(wǎng)頁，或者有意向特定的目標(biāo)發(fā)送信息、數(shù)據(jù)。消極行為是指，消極接觸和積極接觸，二者所體現(xiàn)的主觀上的關(guān)聯(lián)程度是不同的。將信息放在網(wǎng)址任人讀取，與讀取者構(gòu)成放任的關(guān)聯(lián)；信息發(fā)送給人讀取，則與接收者構(gòu)成故意的關(guān)聯(lián)。后者顯然比前者更為充分。如果承認(rèn)消極接觸構(gòu)成充分關(guān)聯(lián)，則每一個網(wǎng)址擁有者在邏輯上就會不確定地受制于世界上任何有互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的國家的管轄權(quán)。但是互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議(protocol)本身是不允許對來訪內(nèi)容進(jìn)行區(qū)域限制的，而且互聯(lián)網(wǎng)使用者必須積極搜索才能得以瀏覽某一網(wǎng)址上的信息，如果忽略了這些事實，勢必會造成過多的國際管轄權(quán)沖突，而不是解決原來的沖突。美國法律所堅持的"最低限度接觸"標(biāo)準(zhǔn)，屬于對關(guān)聯(lián)度的判斷，任何管轄都必須找到一個聯(lián)結(jié)點(diǎn)，關(guān)聯(lián)點(diǎn)的選擇除了要有關(guān)聯(lián)點(diǎn)本身的要求外，還應(yīng)當(dāng)考慮關(guān)聯(lián)點(diǎn)的質(zhì)量要求。積極指向行為，可以推定為行為人的意思表示是接受被指向國家的法律，就如同一個外國人到本國。積極指向行為，考慮了行為人的意思表示。在網(wǎng)絡(luò)這個特殊的無邊境的，領(lǐng)域內(nèi)為行為人自己選擇了法律管轄的適用，排除了陷入到無法選擇的訴訟中，無疑對于人的保護(hù)起到了良好的作用。同時積極的指向行為，對于國家的保護(hù)也兼顧到了。國家對于積極的指向本國的行為，可以依據(jù)指向地也是犯罪行為地，從而獲得管轄權(quán)。
4．我國對于網(wǎng)絡(luò)案件的管轄
我國的主流觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)案件行為（上傳、下載、操作計算機(jī)）在國內(nèi)發(fā)生，或者，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)的案件只要對于我國內(nèi)可以產(chǎn)生影響，都可認(rèn)為是犯罪行為、結(jié)果在發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國享有管轄權(quán)。即，實際上與我國計算機(jī)相關(guān)的行為，不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與我國的計算機(jī)相連實施了犯罪，且行為對于我國又有影響，就直接使用屬地原則，既可以認(rèn)為擁有管轄權(quán)。主流觀點(diǎn)對于犯罪地做出了廣義的解釋。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站所在地、下載地、操作計算機(jī)地、甚至是網(wǎng)頁的瀏覽地等均可以作為犯罪地。
訴訟管轄方面。我國根據(jù)職能管轄的不同，對于網(wǎng)絡(luò)案件的偵查，首先判斷案件性質(zhì)，然后由不同的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查。由于網(wǎng)絡(luò)案件多為跨越不同行政區(qū)域的，在實踐中，誰先偵破案件捉到嫌疑人，通常誰移交審查起訴。當(dāng)雙方對于案件管轄有爭議時，先立案的獲得管轄權(quán)。
上述可見，目前各國解決網(wǎng)絡(luò)管轄的最基本的方法是擴(kuò)大屬地原則的適用。在國內(nèi)的管轄上我國則沒有具體的管轄限制，大多數(shù)任由偵察機(jī)關(guān)自己決定是否立案（在民事的網(wǎng)頁侵權(quán)中表現(xiàn)得最為明顯）。
5．管轄關(guān)鍵在于找一個大家都可以接受的聯(lián)結(jié)點(diǎn)
美國人的積極指向說對于，國家的保護(hù)個人的保護(hù)，比起單純的擴(kuò)大犯罪地在對于人的保護(hù)有明顯的好處。同時也沒有完全忽略對國家的保護(hù)。刑法力求保護(hù)一種穩(wěn)定的關(guān)系，不能要求刑法對于任何事情都打擊，刑法只能打擊用其他方法都無法解決的問題，刑法應(yīng)有超然、終局的特性。
技術(shù)的進(jìn)步與法律的沖突，最后的解決方案只可能是法律適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，并且受到技術(shù)發(fā)展的限制。完全可以用行政和技術(shù)的方式限制部分網(wǎng)絡(luò)與我國的聯(lián)結(jié)。對于大部分的網(wǎng)絡(luò)行為只要他沒有惡意針對我們，而是我們主動去觀看下載，那么，完全沒有必要認(rèn)為行為地是在我國。
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