[ 王峰 ]——(2012-11-9) / 已閱7490次
淺議司法實踐中瀆職罪犯罪主體的認定問題
景縣人民檢察院 王峰
【摘要】：我國刑法規定的瀆職犯罪主體為國家機關工作人員，然而對“國家機關工作人員”的理解存在眾多爭議，雖然出臺了相關立法解釋和司法解釋，但并沒有從根本上解決瀆職罪主體認定中的疑難問題，這些問題在司法實踐中給辦案人員造成了很大的困惑。
【關鍵詞】：瀆職犯罪 犯罪主體 國家工作人員 國家機關工作人員
【正文】：
一、我國刑法對瀆職犯罪主體規定的變化
我國刑法關于瀆職罪主體的規定, 在刑事立法與司法解釋中存在著一個演進過程。79刑法將瀆職罪主體界定為“國家工作人員”，而當時國家工作人員的范圍十分寬泛，可以包括一切國家機關、企業、事業單位和其他依照法律從事公務的人員。97年修訂的刑法，則把瀆職犯罪的主體限定在“國家機關工作人員”，從79刑法到97年修訂刑法再到02年立法解釋三個階段的變化過程，體現了由“寬”到“嚴”再到“寬嚴結合”的立法指導思想。但是，由于刑法沒有明文規定何謂國家機關工作人員，造成理論界對國家機關工作人員“身份論”與“職權論”的爭論不休，以及司法實踐界的不同執法，嚴重削弱了法制的權威，甚至許多實際履行著國家行政管理職能的人員的嚴重瀆職行為，難以受到刑罰的應有制裁，造成強烈的社會反響，為了適應形勢的變化，“兩高”先后出臺了多個司法解釋和會議紀要，對瀆職犯罪主體進行了擴張性解釋。雖然高檢院、最高法就瀆職罪主體問題在職權范圍內先后作出司法解釋，但并沒有從根本上有效解決實踐中存在的問題。司法實踐中，檢察機關在查辦瀆職犯罪中經常碰到瀆職犯罪的主體不適格問題，嚴重影響查處大案、要案的力度。
二、對瀆職犯罪的主體適用存在的爭議
學界對國家機關工作人員本質的理解，向來存在爭議，主要有以下幾種觀點：
1、“身份說”。“身份說”認為國家機關工作人員理應是具有國家干部身份的人。其依據為最高人民法院1995年12月15日頒布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。其中將“國家工作人員”解釋為“在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。”由于國家工作人員包括國家機關工作人員，因此，從國家工作人員身份論中必然推導出國家機關工作人員身份論。至于何為國家干部身份，通常的認定標準是，是否填過國家統一制作的《干部履歷表》，是否經縣以上人事管理部門審批或備案，是否經正式分配到公司、企業的大、中專畢業生以及軍轉干部，是否在單位的編制之內。以“身份”為判斷標準認定國家機關工作人員一度成為審判機關的通說，這種觀點在當前的司法實踐中仍然有相當的市場。
2、“公務說”，也稱“職能論”。它認為國家機關工作人員應以是否從事公務來衡量。國家機關工作人員的本質在于從事公務，如果行為人的職業不是從事公務，就不構成國家機關工作人員。“公務說”源于1979年刑法，這是立法上第一次正式提出“從事公務”的概念。由于該說較好地把握住了國家機關工作人員的特征，有利于打擊犯罪，因而得到刑法理論界與司法實務界的普遍認同。
3、“身份與公務兼具說”。此種觀點認為，從事公務是國家工作人員的本質特征，而從事公務活動又需要一定的資格身份，這種資格身份不能片面地強調為僅指具有國家工作人員身份而言，它還應包括依法取得從事公務的一種資格。因此，在界定國家機關工作人員范圍時，應將“身份”和“公務”有機地結合起來。二者不可偏廢。
4、三位一體的“新公務論”。認為關于瀆職罪主體的本質特征，應堅持以具備資格為前提，以擁有職責和職權為基礎，以職務名義從事國家管理、公共管理和社會管理等公務為核心的三位一體的“新公務論”。其包括三種模式，模式一：法定身份+職責權限+以職務名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務；模式二：經合法授權+職責權限+以職務名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務；模式三：受有權機關委托+職責權限+以職務名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務。
上述觀點均各有其一定的合理性，但均存在一定的缺陷。身份說最大的優點是便于司法操作，其認定有較為明確的標準。但身份說的缺陷也是顯而易見的。隨著經濟體制改革和政治體制改革的日益深化，人事制度也發生了極大的變化。聘用、委托等用人方式的采用使得一個人無論具有何種身份，都有可能從事國家公務，故身份說已經不合時宜了。而國家機關工作人員犯罪是一種職務犯罪，這種犯罪必須發生在履行公務的過程中，所以國家機關工作人員的本質特征應采公務說，以是否從事公務來作為界定國家機關工作人員的標準。但是上述公務說未能對國家機關工作人員所從事的公務和國家工作人員所從事的公務加以區分，造成在國家機關工作人員的認定上仍存在不合理之處。因此公務說的關鍵在于對國家機關工作人員所從事的公務的界定。此外，在理論上國家機關工作人員是刑法上的特殊主體，瀆職罪是一種身份犯。如果完全不考慮國家機關工作人員的身份，只以是否從事特定公務作為判斷標準，則如何體現其身份犯的特征呢？如果某人在從事特定公務時根本就沒有從事公務的資格，能否認定其為國家機關工作人員進而構成相關犯罪呢？筆者認為這是值得懷疑的。因此，具有國家機關工作人員的身份是不能被忽略的，它應是從事公務的前提條件。問題的關鍵在于如何理解國家機關工作人員的身份。筆者認為，國家機關工作人員的身份是指依法取得從事特定公務的資格，相比較來說，“身份與公務兼具說”和三位一體的“新公務論”是合理的，但對身份和公務的含義還需要進一步明確界定。
三、瀆職犯罪主體的認定對司法實踐的影響
對瀆職犯罪主體認定的爭議同樣存在于司法實踐中,有些辦案人員經常將瀆職犯罪的主體資格混淆，除了自身的素質外，也有法律、法規及司法解釋、立法解釋的不統一、相互矛盾等問題，造成辦案人員在理解上存在偏差。
第一，司法解釋的不合理。將國家機關工作人員的范圍嚴格限定為“在國家機關中從事公務的人員”，與實際情況嚴重不符，會放縱犯罪，因此立法和司法解釋對國家機關工作人員的范圍作了擴大解釋。這些解釋雖然符合打擊犯罪的實際需要，但若探究理論根據，則經不起推敲。2002年全國人大常委會通過的立法解釋雖然擴大了國家機關工作人員的范圍，但這種擴張性解釋是否符合“國家機關工作人員”的語義范圍，還值得探討。最高人民檢察院2000年10月9日和2000年10月31日兩個司法解釋把“其他依照法律從事公務的人員”以國家機關工作人員論，這把國家工作人員和國家機關工作人員混為一談，而國家工作人員應該是包括國家機關工作人員和以國家工作人員論的兩類人員的。這兩個《批復》的精神盡管正確，但在解釋根據上卻值得商榷，有違背罪刑法定原則的嫌疑。
第二，刑法、刑訴法的不統一。《刑事訴訟法》第18條第2款規定：“國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。”該條規定清楚地表明，瀆職案件的主體是國家工作人員，侵權案件的主體是國家機關工作人員。但是刑法中規定的瀆職犯罪的主體是國家機關工作人員，兩者存在矛盾。1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯合作出的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規定》中也注意到了這個問題，特別指出“修訂后的刑法已將瀆職罪的主體修改為國家機關工作人員。根據這一修改，人民檢察院管轄的‘瀆職犯罪’，是指刑法分則第九章規定的瀆職罪。”
第三，附屬刑法中規定了國家工作人員瀆職構成犯罪追究刑事責任的情況。如《防震減災法》第47條“國家工作人員在防震減災工作中濫用職權，玩忽職守，徇私舞弊，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這里提到的主體是國家工作人員。再如，《勞動法》第103條規定“勞動行政部門或者有關部門的工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這里的有關部門就包括了非國家機關工作人員。類似規定不再一一列舉。這些附屬刑法的規定與刑法典不協調。
四、瀆職犯罪主體應通過立法加以修正
鑒于以上存在的問題，把瀆職罪的主體規定為“國家機關工作人員”不合適，應予以修正。新刑法第9章將瀆職罪的主體限定為“國家機關工作人員”，主要的理由是只有國家機關工作人員才有“職”可瀆，企事業單位人員的經營管理活動無“職”可瀆。但是這一立法理由“是不顧我國社會現實的、純學術的概念游戲，瀆職罪本質是侵犯公共財產、國家和人民的利益。在此意義上，國家機關工作人員的瀆職行為與國家工作人員的瀆職行為社會危害性沒有什么本質區別，因為國家工作人員的瀆職行為侵犯的也是公共財產、國家和人民利益。這正如刑法第8章所規定的貪污賄賂罪并沒有將國家機關工作人員與國家工作人員分開，是由于國家機關工作人員與國家工作人員貪污賄賂犯罪的社會危害性沒有什么本質的不同。”
目前的立法解釋、司法解釋雖然在一定程度上彌補了這一缺陷，但是解釋存在的根據值得懷疑。因此，關于本罪的主體問題，不應該僅僅通過解釋來修修補補，最好能在立法上進行修正，加以統一。
由于我國的基本國情和經濟發展的特殊性，對瀆職犯罪主體的確定既要具有前瞻性，又要實事求是，不能一味的盲目超前，要符合我國的國情，因此筆者建議，瀆職犯罪中的主體應以“國家工作人員”代替“國家機關工作人員”，并在刑法總則中明確定義國家工作人員，國家工作人員的含義應包括以下幾個方面：一是在國家權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關及軍事機關中從事公務的人員；二是在國有企事業單位中從事公務的人員，或受國家機關、國有企事業單位委托在非國有企事業單位從事公務的人員；三是受國家機關的聘用、委托依法從事公務的人員；四是臨時代表國家執行公務的人員，如人大代表、政協委員等；五是其他依法代表國家從事公務的人員。
參考文獻：
1.金波、梅傳強：《公務員職務犯罪研究》，中國檢察出版社2008年版。
2.郭立新、蘇凌主編：《瀆職侵權犯罪認定疑難問題解析》，中國檢察出版社2008年版。
3.《反腐倡廉法制教育叢書》編寫組編：《當前黨員領導干部困惑的職務犯罪疑點、熱點問題解析》，中國檢察出版社2007年版。
4.張兆松、李志雄、章曉民：《瀆職犯罪的理論與實踐》，中國檢察出版社2008年版。
5.陳連福主編：《反瀆職侵權實務問題研究》，中國檢察出版社2009年版。
6. 何秉松主編：《刑法教科書》，法律出版社2010年版，第1058頁。
