[ 劉克旺 ]——(2012-11-20) / 已閱6179次
以不作為形式實(shí)施的危害社會(huì)行為構(gòu)成犯罪的稱為不作為犯。作為義務(wù)是構(gòu)成不作為犯的前提要件，準(zhǔn)確界定作為義務(wù)來(lái)源的類型，對(duì)于正確認(rèn)定不作為犯具有重要意義。
一、不作為義務(wù)來(lái)源的基本理論存在的問(wèn)題
通說(shuō)將作為義務(wù)來(lái)源分為四種: 一是法律明文規(guī)定的作為義務(wù)。 二是職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)。三是法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)。四是先行行為引起的作為義務(wù)。由于對(duì)不作為犯義務(wù)來(lái)源的分類沒(méi)有與不作為犯的類型結(jié)合起來(lái)，一般認(rèn)為上述四種不作為義務(wù)來(lái)源在不作為犯的所有種類中都可以適用，為此，有人提出以公序良俗作為認(rèn)定純正不作為犯義務(wù)來(lái)源等有爭(zhēng)議的問(wèn)題，致使不作為犯界限不斷模糊，準(zhǔn)確地判斷作為義務(wù)是否存在仍然是有較大的困難。
在理論上根據(jù)刑法規(guī)定的行為類型和實(shí)際犯罪行為的類型兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，把不作為犯分為純正不作為犯和不純正不作為犯，這種分類是建立在法定的行為樣態(tài)和實(shí)際的行為樣態(tài)基礎(chǔ)上的，而沒(méi)有從作為義務(wù)的來(lái)源角度進(jìn)行考慮。行為樣態(tài)確實(shí)是純正不作為犯與不純正不作為犯的一個(gè)區(qū)分點(diǎn)。但必須指出的是，從行為樣態(tài)界分二者仍然是一種表象的或者淺層次的界分，并未觸及問(wèn)題的實(shí)質(zhì)所在，即不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。法律之所以要求行為人對(duì)其身體相對(duì)的消極靜止或“不為”狀態(tài)承擔(dān)刑事責(zé)任，主要是因?yàn)樾袨槿嗽诋?dāng)時(shí)負(fù)有積極實(shí)施特定行為的義務(wù)。行為人當(dāng)為而不為，即違反了作為義務(wù)，是行為人為其不作為承擔(dān)刑事責(zé)任的根本原因。因此，對(duì)于不作為犯刑事責(zé)任的確定，最為關(guān)鍵也最為本質(zhì)在于確定其作為義務(wù)的來(lái)源問(wèn)題。從馬克思主義唯物辯證法的相關(guān)原理來(lái)看，事物的本質(zhì)是一事物區(qū)別他事物的規(guī)定性，事物的本質(zhì)通過(guò)屬性得以表現(xiàn)，把握事物的本質(zhì)是認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)，也是實(shí)踐的起點(diǎn)。據(jù)此，對(duì)純正不作為與不純正不作為的理論界分，應(yīng)當(dāng)將視角向縱深延伸至不作為犯的本質(zhì)層面，即作為義務(wù)的來(lái)源層面。因此，純正不作為犯與不純正不作為犯的真正區(qū)別或?qū)嵸|(zhì)區(qū)別便不在于作為義務(wù)面前行為樣態(tài)是否本來(lái)就是純粹消極不為本身，而在于作為義務(wù)來(lái)源上。也只有正確把握作為義務(wù)的來(lái)源，才能準(zhǔn)確認(rèn)定不純正不作為犯的構(gòu)成，實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確定罪。
二、純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源
所謂純正不作為犯，是指只能通過(guò)消極不為而始能構(gòu)成的犯罪，如我國(guó)刑法規(guī)定的拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪、不移交刑事案件罪和國(guó)外刑法規(guī)定的見(jiàn)危不救罪等。
純正不作為犯的本系沒(méi)有實(shí)施任何危害行為，其實(shí)際行為樣態(tài)為“無(wú)”。立法之所以強(qiáng)令行為人承擔(dān)某種義務(wù)而使其在不承擔(dān)該義務(wù)時(shí)便構(gòu)成不作為犯，實(shí)則出于某種功利的考慮，尤其是出于政治功利的考慮。為保證國(guó)民預(yù)期合理性和社會(huì)的安定性，基于刑法謙抑性的考量，刑法立法不能輕易對(duì)不作為犯，特別是純正不作為犯予以規(guī)制。在此方面，見(jiàn)危不救罪至今還沒(méi)有為我國(guó)立法確認(rèn)便是一個(gè)典型的例證。究其原因主要在于在見(jiàn)危不救的場(chǎng)合，課以不特定人員以救助義務(wù)，一方面淡化了十幾具有救助責(zé)任人的義務(wù)承擔(dān)，不符合社會(huì)分工的原則，同時(shí)，也過(guò)多地限制了公眾的行為選擇權(quán)利。因此，純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源于法律規(guī)定，亦即純正不作為犯應(yīng)被看成是法定不作為犯。這里所說(shuō)的法律規(guī)定，通常是指行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，如對(duì)于已經(jīng)涉嫌犯罪的稅收違法案件有關(guān)稅收工作人員有意不將其移送司法機(jī)關(guān)而成立不移送刑事案件罪這樣的場(chǎng)合，稅收工作人員的移送義務(wù)來(lái)自稅法的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，有時(shí)也指刑法的直接規(guī)定，如拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪，刑法條文直接賦予知情者提供間諜犯罪證據(jù)的作為義務(wù)。純正不作為犯的法定性，是指刑事立法直接將某種不作為規(guī)定為犯罪，如拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪; 純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源的法定性，則是指在其他非刑事法律中規(guī)定了某種作為義務(wù)，如稅法規(guī)定稅收工作人員有將涉嫌犯罪的稅收違法案件移送司法機(jī)關(guān)的義務(wù)。
純正不作為犯的法定性及其作為義務(wù)來(lái)源的法定性，正如考夫曼反對(duì)不純正不作為犯的前行為保證人類型的理由所說(shuō)明的那樣: “第一，他認(rèn)為前行為保證人類型的法理結(jié)構(gòu)誤植于因果作用上，變成一種習(xí)慣法上的法義務(wù); 第二，前行為的義務(wù)類型可以經(jīng)由立法成為一種法定的，而不是習(xí)慣法上的法義務(wù)，但違背此種義務(wù)只能成立純正的不作為犯，因?yàn)榍靶袨楹蟮牟蛔鳛椴荒芎妥鳛榈葍r(jià)，光是因?yàn)榍靶袨榭赡茉斐山Y(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，還不足以成為一個(gè)獨(dú)立的保證人類型，除非再加上其他能滿足等價(jià)性要求的條件類型。”考夫曼的理由對(duì)于我們把握純正不作為犯的法定性及其作為義務(wù)來(lái)源不無(wú)啟發(fā): 純正不作為犯，實(shí)質(zhì)上就是法定的不作為犯，而純正不作為犯的法定性則最終來(lái)自作為義務(wù)本身的法定性，但這里的法不是習(xí)慣法而是制定法。
提出純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)自法律的規(guī)定，意味著公序良俗是不能成為純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源的。 這是因?yàn)楣蛄妓赘嗟氖堑赖滦缘闹苯诱f(shuō)明。當(dāng)代西方著名的法哲學(xué)家哈貝馬斯就曾對(duì)有關(guān)法律與道德之間的差別發(fā)表過(guò)深刻的見(jiàn)解。他認(rèn)為，法律與道德之間的差別體現(xiàn)在: 首先，二者的作用方式不同。道德雖然具有調(diào)節(jié)行為的作用，但它本質(zhì)上是一種知識(shí)，一種道德辨別能力和看待問(wèn)題的方式。他的約束力訴諸社會(huì)輿論和個(gè)人良心。而法律則既是知識(shí)又是制度，它依靠體制化的強(qiáng)制和武力制裁來(lái)保障實(shí)施; 其次，二者的產(chǎn)生方式不同。道德作為知識(shí)體系是自然成長(zhǎng)起來(lái)的，而法律作為知識(shí)體系則是理性制定出來(lái)的; 再次，二者的調(diào)整主體不同。道德側(cè)重于調(diào)節(jié)自然人之間的關(guān)系和沖突，而法律則調(diào)整特定群體中個(gè)人之間、個(gè)人與群體之間以及群體與群體之間的關(guān)系和沖突; 最后，二者的適用范圍也有所不同。一般地，道德沒(méi)有邊界和國(guó)家，但法律的適用范圍通常是特定的國(guó)家、地區(qū)或共同體”。而法律與道德的上述區(qū)別使得一旦將道德義務(wù)作為純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源，則將如有學(xué)者指出:“首先，它將導(dǎo)致認(rèn)知負(fù)擔(dān)上的加重。
誠(chéng)然，在一個(gè)熟人共同體中，對(duì)于一些道德原則的理解，人們并不會(huì)產(chǎn)生理解上的爭(zhēng)議，但在復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，高度抽象的道德原則一旦針對(duì)不同的具體情境，就會(huì)使人們?cè)谡J(rèn)知上發(fā)生困難。以道德義務(wù)作為純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源，無(wú)疑將大幅度增加公眾的道德認(rèn)知負(fù)擔(dān)。這對(duì)于節(jié)奏不斷加快的現(xiàn)代社會(huì)顯然是較難接受的。其次，它將導(dǎo)致行為期待上的不可靠。法律通常不問(wèn)動(dòng)機(jī)而重視行為，但在道德領(lǐng)域，動(dòng)機(jī)不僅至關(guān)重要而且極為不確定。道德的這種動(dòng)機(jī)的不確定性，使得其施行端賴個(gè)人良心的省思和自我意志力的把持，而這無(wú)疑將使得人與人之間的行為期待變得不可靠。最后，它將導(dǎo)致義務(wù)歸屬上的困難。法律的效力不是依靠個(gè)人的道德判斷，而是法律背后的組織權(quán)力，因而它可以解決由當(dāng)事人的法律義務(wù)所產(chǎn)生的大量問(wèn)題。但在現(xiàn)代社會(huì)，道德通常缺乏體制性的保障，其監(jiān)督施行只能訴諸公眾輿論的譴責(zé)和社會(huì)壓力，故以道德義務(wù)作為純正不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源，將導(dǎo)致義務(wù)歸屬上的困難。”可見(jiàn)，公序良俗是難以構(gòu)成純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源的。當(dāng)然，我們也應(yīng)該看到，即便是有的公序良俗確實(shí)重要到必須用刑法來(lái)加以維護(hù)的程度，如見(jiàn)死施救，那也必須通過(guò)法律規(guī)定而將其由道德或習(xí)慣上義務(wù)而上升為法定的義務(wù)。在這方面的例證，如德國(guó)刑法第323條作出了一般人助義務(wù)的規(guī)定，而該規(guī)定是純正不作為犯的規(guī)定。所以，將公序良俗本身直接作為純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源將招致刑法的謙抑性或最后手段性與罪刑法定原則的安定性的反對(duì)。與法律在作用方式、產(chǎn)生方式、調(diào)整主體以及適用范圍等方面的顯著區(qū)別，已經(jīng)使得公序良俗難以構(gòu)成純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源，因?yàn)榧冋蛔鳛榉府吘挂彩且环N“法律”現(xiàn)象; 當(dāng)?shù)赖伦鳛榧冋蛔鳛榉傅淖鳛榱x務(wù)來(lái)源又有著學(xué)者所指出的諸多弊端，則公序良俗便更難以構(gòu)成純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源了。公序良俗不能構(gòu)成純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源，是符合刑法的謙抑性與罪刑法定原則的內(nèi)在要求的。
純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源應(yīng)具有法定性，而不純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源應(yīng)在純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源之外，即職務(wù)業(yè)務(wù)行為、法律行為或者地位、先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)不能成為純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源。先行行為人的保證人類型是先行行為作為義務(wù)的主要理論基礎(chǔ)，但學(xué)術(shù)上對(duì)先行行為保證人類型的“確信”是來(lái)自對(duì)其理論依據(jù)的“盲信”，而實(shí)務(wù)上對(duì)前行為保證人類型的“確信”則是來(lái)自對(duì)以惡制惡的“迷戀”，所招致的理論與實(shí)踐問(wèn)題比起能夠解決的問(wèn)題更多，因此，不純正不作為犯的前行為保證人類型應(yīng)予否定，那么，先行行為是不純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源也應(yīng)予以否定。對(duì)于特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為與特定的法律地位和法律行為，當(dāng)立法強(qiáng)行規(guī)定行為人負(fù)有防止之危害結(jié)果義務(wù)時(shí)，期作為義務(wù)已經(jīng)法定化了，則所成立的仍然是純正不作為犯。因此，對(duì)于純正的不作為犯，法定義務(wù)以外并無(wú)其他作為義務(wù)的來(lái)源。根據(jù)不作為犯罪的類型確定其構(gòu)成犯罪的義務(wù)來(lái)源，對(duì)于避免認(rèn)定不作為犯罪擴(kuò)大化具有十分重要的意義。
三、不純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源
所謂不純正不作為犯，是指通過(guò)不作為來(lái)實(shí)現(xiàn)本可通過(guò)作為來(lái)實(shí)現(xiàn)的犯罪。不純正不作為犯非法定不作為犯，即作為義務(wù)非來(lái)自法律規(guī)定的不作為犯。當(dāng)法律的規(guī)定構(gòu)成了純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源。構(gòu)成不純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源的則只可能有三類，即特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為、特定的法律行為和先行行為。特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為與特定的法律行為如契約行為表明行為人已經(jīng)肩負(fù)起某種義務(wù)，故視為不純正不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。先行行為構(gòu)成作為義務(wù)則是需要認(rèn)真研究的。
不純正不作為犯的前行為人保證類型的組合及其招致的問(wèn)題，有學(xué)者將前行為保證人類型構(gòu)想出如下8 種組合: 1．故意作為侵害法益+ 故意不作為，所侵害的法益不同。如放火燒他人的房子，當(dāng)聽(tīng)到有人呼救，為怕暴露行藏而看著被害人被燒死。2．故意作為侵害法益+ 過(guò)失不作為，所侵害的法益不同。如甲出于避免妻乙知其秘密訪客而將其迷倒，欲待訪客走后叫醒乙，而乙卻因甲回來(lái)太晚身亡。3． 故意作為侵害法益+ 故意不作為，所侵害的法益相同。如甲舉刀欲殺乙，乙躲閃摔入水池中，甲明知乙不會(huì)游泳卻揚(yáng)長(zhǎng)而去，乙溺死。4．故意作為侵害法益+ 過(guò)失不作為，所侵害的法益相同。如甲常因乙在實(shí)驗(yàn)室太久而不能提早關(guān)門(mén)。某日，甲不想守門(mén)，將乙鎖在室中，而乙又恰想提前離去。甲不予理會(huì)，在出去閑逛中又與朋友聊天到次日，才趕回開(kāi)門(mén)。5．過(guò)失作為+ 故意不作為，所侵害的法益不同。如甲丟煙蒂在垃圾筒而引起火災(zāi)。當(dāng)其想提水滅火時(shí)，卻見(jiàn)幼兒乙正走向垃圾筒，乃轉(zhuǎn)身離去。結(jié)果，房毀人死。6．過(guò)失作為+ 過(guò)失不作為，所侵害的法益不同。如同樣用第五種例子，若甲見(jiàn)有煙自垃圾筒冒出，也未阻止乙，但當(dāng)乙靠近時(shí)，火舌突然冒出，甲欲相救已晚，乙被嚴(yán)重灼傷。7.過(guò)失作為+ 故意不作為，所侵害的法益相同。如圖書(shū)館管理員誤將甲鎖在館內(nèi)，雖然后來(lái)發(fā)現(xiàn)甲，但為教訓(xùn)甲仍多關(guān)半天。8．過(guò)失作為+ 過(guò)失不作為，所侵害的法益相同。如甲跑步將乙撞落水池。甲誤以為乙乃善泳的丙，便繼續(xù)慢跑，結(jié)果乙溺死。第一種組合中，放火的因果流程由物及人，且沒(méi)有其他原因力介入，發(fā)生變化的是甲的犯意增加，并假借已經(jīng)存在的因果力量而得逞。消極地利用已經(jīng)存在的因果作用以滿足欲望，原本就是不純正不作為犯典型的行為構(gòu)造。在利用前行為的因果力量時(shí)，即使造成不止一個(gè)法益受到侵害，因果流程只有一個(gè)，故整個(gè)犯罪構(gòu)造是兩個(gè)故意、兩個(gè)法益受侵害，如果借前行為保證人類型論以兩罪，即故意放火和故意不純正不作為殺人，則顯然對(duì)因果流程作了兩次評(píng)價(jià)即過(guò)度評(píng)價(jià)。在第二種組合中，甲下迷藥致死乙確有過(guò)失，但難說(shuō)具有“利用既存的因果流程”這樣的歸責(zé)基礎(chǔ)，而所謂“過(guò)失不作為”這后半段犯罪事實(shí)中只是“過(guò)失”和“法益受侵害”。至于“過(guò)失不作為”，其對(duì)因果流程的作用則是“無(wú)作用”，自然無(wú)法再作評(píng)價(jià)。在第三種組合中，前行為的因果作用最終造成了死亡，若認(rèn)為有兩段因果流程，前一段沒(méi)有造成死亡，成立殺人未遂，后一段溺水是另一段獨(dú)立的因果流程，成立不純正不作為殺人既遂，則互相矛盾: 若因果流程可以切斷，則如何說(shuō)明行為人必須因?yàn)榍靶袨槎鴮?duì)后面一段因果流程負(fù)排除的保證人義務(wù)? 第四種組合和第三種組合為同一類。因?yàn)橛星靶泄室庾鳛椋鴮](méi)有作用的過(guò)失不作為擬制為有作用的作為，則豈不是任何一個(gè)作為犯皆同時(shí)成立一個(gè)不純正不作為犯? 第五種組合和第七種組合與其他各類組合相同，都有一個(gè)單一的因果流程。在第六種和第八種組合中，前后兩個(gè)過(guò)失的對(duì)象固然不同，但是這兩個(gè)過(guò)失一旦拆開(kāi)來(lái)，則前段過(guò)失行為成為未遂，而只能就后段過(guò)失行為論罪，則前行為保證人類型對(duì)這類組合非但不能解決問(wèn)題，反而是在制造問(wèn)題。故意和過(guò)失對(duì)犯罪流程的作用必定是連續(xù)的，否則故意行為必然因行為人意志的介入而成立中止未遂，而過(guò)失行為將因無(wú)結(jié)果而不罰。上述分析足以說(shuō)明，先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)要么不必要，要么會(huì)帶來(lái)理論上的困境，把問(wèn)題復(fù)雜化，因此并無(wú)實(shí)際存在的價(jià)值。因此，先行行為不應(yīng)成為作為義務(wù)的來(lái)源。
（作者單位：安徽省鳳陽(yáng)縣人民法院）
