[ 王鋮 ]——(2012-12-6) / 已閱7890次
在物權未確定情形之下“先刑后民”政策弊端的思考
長期以來在刑事和民事交叉的案件處理過程中“先刑后民”一直被執法機關和法學研究界奉為是一項解決刑民沖突問題的“基本原則”。然而，隨著社會發展特別是在虛擬網絡，社會主義市場經濟迅猛發展的情況下，新形勢新問題層出不窮，網絡游戲中的虛擬物品及虛擬貨幣、財產，網絡聊天工具的帳號，邊境貿易的自發形成的煤炭交易中存在的“船頭薄”交易等新的具有物權屬性的物權形式在刑事犯罪和進行民事訴訟發生沖突的時候傳統的“先刑后民”的模式給法院的審判工作帶來很大的麻煩，不少法學專家提出:"先刑后民"從來就不是一項法制的基本原則,也不應當被作為一項法制基本原則。
案例一：利用職務之便非法倒賣短位QQ號碼
南方日報新聞：QQ“靚號”是否屬于刑法意義上的財產？利用職權非法獲取QQ靚號進行倒賣獲利40萬元，是否構成職務侵占罪？據調查，犯罪嫌疑人張某于2008年9月入職騰訊公司，期間在公司即通應用部工作，負責開發、維護運營系統。2011年5月，張某利用職務之便，非法獲取59995這一QQ靚號及密碼，并通過犯罪嫌疑人閆某以3萬元的價格在網上售賣。2011年10月至2012年3月，張某又非法獲取86個QQ靚號出售給閆某，前后共獲利40萬元，閆某也獲利約10萬元。
南山檢察院介紹，本案的焦點問題在于QQ靚號甚至QQ號碼是否屬于刑法意義上的財產？張某的行為是否構成職務侵占罪？據承辦案件的檢察官介紹，從司法實踐來看，QQ號碼是否具有刑法意義上的財產屬性，現行立法沒有明確，目前爭議較大。但不可否認的是，張某未經授權批準擅自竊取QQ靚號，違背了職業操守，破壞了騰訊公司對QQ通訊系統的規范化管理，造成了騰訊公司網絡虛擬財產資源的流失，具有一定的社會危害性。另外，張某利用職務便利，在QQ管理系統中非法控制號碼管理服務器前臺生成靚號的行為，仍有可能構成危害計算機信息系統安全犯罪。
在這個案例中，短位的QQ號碼也就是俗稱的QQ“靚號”顯然不是我們物權法中所稱的物，物權法第二條對物的定義是：“ 本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。 ”物權法第四條又規定“物權的種類和內容，由法律規定。”從物權法的規定來看，QQ號碼顯然不是物權法上所稱的物。
既然QQ號碼不是物，那刑法上對物是如何規定的呢？刑法第二百六十四條規定“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；”“財物”定義的是：財物是反映一個單位進行或維持經營管理活動的具有實物形態和非實物形態的經濟資源。很顯然，刑法中對“物”作出了一個擴大的解釋，即包括實體物，也包括非實物形態的無體物，其實無體物還是很多的，比如直接具有經濟效益的：電力，具有資源性使用價值的手機電磁頻譜等；QQ號則是典型的具備使用價值和價值屬性的網絡符號，而虛擬網絡游戲中的游戲物品比如：傳奇游戲中的屠龍刀，WOW游戲中的鳳凰坐騎等，由于其稀有性而具有價值；在網絡游戲中還存在另一種符號性的價值，比如服務器首殺的稱號成就獎勵等，這種榮譽性的稱號在游戲生活中同樣被貨幣化，但是上述具備財產性或是可以貨幣化的游戲符號或是虛擬財產能不能成為刑事犯罪的客體呢？
法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰！這是刑法的基本原則，從司法實踐來看，QQ號碼雖然具有刑法意義上的財產屬性，但現行立法并沒有明確具有財產性的虛擬財產、網絡符號代碼的受刑法保護性，因此，將盜竊QQ號碼作為盜竊罪來定罪量刑顯然不當，違反了刑法的基本原則。在前面的案例當中，檢方最終也以危害計算機安全罪求刑定罪，這實在是一種無奈的選擇。
在刑法無奈的退出的同時，我們在民法的角度來看，短位的QQ號這種具有財產性的網絡符號代碼其實是具備完全的財產性質的特殊物。首先，它具有物的第一屬性，即可實現性，只要有計算機互聯網，通過騰迅的軟件就可以登錄并使用，因此，QQ號是一種客觀的現實存在；其次，它可以實現物權的使用、收益、處分的權利，因為QQ號可以轉賣第三人所以它可以處分，QQ號通過轉賣可以獲得錢財，因此可以獲得收益；QQ號可以使用，可以通過商用也可以個人使用，短位的QQ號其便利性和易記憶性可以無形中增加其關注值和使用效果，其使用價值無容置疑，而手機靚號的情況也基本一致，其使用價值和價值是當然存在并且可以貨幣實物化的。
綜上所述，對于這么一種明顯具有使用價值和價值的具有物權性的物權符號為什么不可以通過民法來進行規范呢？再說了，QQ號碼交易的是大量的現實存在，而類似的手機號碼手機特殊靚號的交易也是現實的大量存在，民法的介入也是社會發展的客觀需要，我們沒有理由拒絕也不能拒絕。傳統的“先刑后民”的刑民沖突審判思維則限制了民法的發展，如果民法先行對QQ號碼和手機靚號或是其他財產性的網絡符號進行規范，那么刑事審判就會更加簡單，刑法上的定罪量刑就理所應當，既然民法上已經確認了這些東西的財產性和物權性，在刑法的上的處置當然的應當適用盜竊罪定罪量刑。
因此我們得出第一個結論：在新領域特別是虛擬網絡領域，“先刑后民”政策并不利于解決新形勢下的刑事犯罪定罪量刑工作。
案例二：邊境煤的現貨買賣中“船頭薄”的交易與海運提單
簡要案情：簡某向防城港市融X公司購進兩船越南產煤炭5000余噸總計價值250萬元，簡某在向融X公司支付50萬元現金之后謊稱正在銀行轉帳要求融X公司先行將煤炭的“船頭薄”交易給其手下，該公司辦事人員信以為真便將“船頭薄”交給了簡某的手下，簡某的手下拿到“船頭薄”后便消失而簡某也沒有向融X公司轉帳剩余的200萬元貨款，之后融X向警方報案簡某也被抓獲，但簡某已經把“船頭薄”以230萬元的價格賣給了第三方，第三方在拿到“船頭薄”后報關并拿到提貨證明，試圖提取煤炭但被越南船方拒絕裝載。
在這個刑事案件中由于邊境貿易中的一個特殊物品“船頭薄”的存在讓檢察院陷入了困境，犯罪嫌疑人構成詐騙行為是顯而易見的，但問題是，犯罪嫌疑人取得融X公司的“船頭薄”之后雖然融X公司的煤炭沒有完成實際的物權轉移，本案的實際受害是誰？融X公司被騙走“船頭薄”是不是等于被騙取了貨物？向簡某購買“船頭薄”的第三人是不是民法中所稱的善意第三人？能不能取得煤炭的物權？簡某的詐騙行為是詐財行為還是詐貨行為？
在這里我們首先來解釋一下什么是煤炭交易中“船頭薄”。事實上，邊境煤炭交易中所稱的“船頭薄”其實是煤炭的身份證，也就是煤的出生證明，“船頭薄”的第一頁是船號、所屬國；第二頁是船長、船員；第三頁是船上所裝載的貨物、煤產自什么地方、噸位、品名、煤炭的關鍵性數值（全水，分析水，熱值，含硫量，灰分，揮發份，固定碳，粘結性），其中經歷了那些報關檢驗手續等。在煤炭的現貨貿易中這些手續是相當重要的，沒有這些資料的煤是無法在現貨市場上完成交易，以致于“船頭薄”在長期的煤炭交易中形成了以“船頭薄”作為提貨憑證的交易習慣，其物權性直接等同于提單。提單直接代表所載貨物的所有權，是一種具有物權特性的貨物權利憑證，其物權效力得到世界范圍內的認可，也得到法律的直接確認，而在中國東興、防城港地區存在的煤炭交易中的“船頭薄”交易是一種自發的、約定俗成的物權交易形式，其存在可以肯定得到了海運提單交易的啟發，但其法律屬性卻從未被法律認可，也從未被司法判例或是司法解釋所確認，其交易形式大量存在，并成為防城港地區水運形式下煤炭邊境現貨交易的主要形式。
在這個案件當中同樣的存在“先刑后民”這種原則的困惑，倒過來說，如果這個案件先審民事部分，在民事判決中先行確認“船頭薄”的物權屬性，那么刑事審判就會變得非常簡單；相反，如果先審刑事部分，在刑事審判中就會直接面對“船頭薄”是不是物、拿到“船頭薄”是不是就等于取得貨物物權這個問題的拷問。
顯然“船頭薄”的物權屬性是現實存在的，在防城港地區買家只要憑手上的“船頭薄”就可以直接到碼頭提貨，不會有任何的障礙，相反的，如果你想賣煤同樣只需要雙方交易手上的“船頭薄”就可以了，只要你交出“船頭薄”，就不需要再行使對碼頭存貨的放貨指令，船方也會無條件服從手上持有“船頭薄”的貨方的各種發貨指令。但是從法律層面上來講，從物權法的角度來說，拿到“船頭薄”是不是就等同于拿到貨權了呢？在民法及其司法解釋中是沒有“船頭薄”這三個字的，甚至在百度中和詞典中沒有對“船頭薄”的釋義，更加沒有任何的相關判例可以支撐這個想法，“船頭薄”交易只是近年來在邊境海運煤炭交易中形成的特殊交易形式。但單純的把“船頭薄”當作普通的煤炭的出生證明和出關證明似乎又無法逃避“船頭薄”在整個刑事犯罪中最重要的物品和最重要的財產屬性，因為在案件中下家出資購買的對象直接就是“船頭薄”，并且沒有一家在取得“船頭薄”后去碼頭實地檢驗煤炭存在的真實性或是完成對碼頭中煤炭交易的放貨指令，同樣也沒有上下家去碼頭或是船方交接“船頭薄”上記載的煤炭的貨物轉移指令，“船頭薄”的重要性與財產性不容回避。
我們再回顧一下歷史，海運提單的物權性的來歷和現在“船頭薄”的發展難道不是一樣嗎？歷史總是在適當的時候會重演，任何交易習慣的發生總是有其合理性與現實需要，海運提單的產生是這樣，“船頭薄”交易的產生也是這樣，民法的立法不能逃避現實把自己當作把頭埋進沙子的駝鳥，雖然法律有滯后性，但民法要服務和主動適應社會發展的需要，為經濟社會發展提供幫助。
在這里我們得出第二個結論：在邊境貿易和新形勢下特殊的邊貿形式案件中，“先刑后民”的刑民沖突解決政策同樣不適應形勢的要求，“先刑后民”的刑事政策曾經起過一定的積極作用，但是任何政策或是原則都可以有例外，也應當適應形勢發展的需要適時而化，特別在我國經濟社會快速發展期間適時對“先刑后民”的刑民沖突政策做出例外性規定是很有必要的。
引文：
“先刑后民” 原則的思考 重慶社科文匯2011年第1期
“先刑后民”原則將面臨重大挑戰 黎偉華 呼滿紅
物權概念二要旨:對物支配與效力排他——評物權法草案關于物權定義的規定及相關制度設計 劉保玉
試論物權法基本原則的確定——兼評《物權法(草案)》的相關規定 侯國躍
