[ 周玲玲 ]——(2012-12-10) / 已閱18685次
論文提要：
2013年起實施的新的《中華人民共和國刑事訴訟法》將“電子證據”作為法定證據種類之一加以明文規定。隨著科學技術的不斷發展，“電子證據”不斷出現在訴訟當中，對于案件事實的認定起著至關重要的作用。所謂“電子證據”就是被作為證據研究的、能夠證明案件相關事實的電子文件，其表現形式主要是以電子形式存在的材料或者其派生物。“電子證據”具有技術性、復合型、無形性、脆弱性等特征。它與傳統的證據類型存在極大的區別，使得它正式成為一種獨立的證據種類。本文還從取證主體、取證方法、“電子證據”的檢驗、保全、審查等方面重點討論了在偵查與審判過程中如何采集以及審查、認定“電子證據”。
2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，根據該決定，從2013年1月1日起正式施行的新的《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條規定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”該條規定正式將“電子數據”規定為法定證據種類之一，電子證據在刑事訴訟中取得了合法地位。由此，應當對電子證據進行研究，尤其是對其在訴訟中如何運用，有必要深入探討。
一、“電子證據”的概念
隨著社會的不斷進步，科學技術的不斷發展，電子技術的不斷發展和完善，在證據信息化的大趨勢下，以計算機及其網絡為依托的電子數據在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用，這類新的證據不斷出現在訴訟當中，在審判中的證明作用日益突出。
所謂“電子證據”，就是被作為證據研究的、能夠讓明案件相關事實的電子文件。電子文件是基于電子技術生成的，以數字化形式存在于磁盤等載體的內容可與載體分離，并可多次復制到其他載體的文件。電子證據的形成必需要借助于電子技術或者電子設備。（1）
電子證據的表現形式主要是以電子形式存在的材料或者其派生物。電子形式是指以介質、磁性物、光學設備、計算機內存或與之相類似的設備生成、發送、接收、存儲信息的存在形式。電子形式的派生物，是指由電子形式材料或物質所轉化而來的附屬材料。
如今，電子證據已經衍生出紛繁復雜的形式，除了人們通常所能看到電子郵件（E-mail）、電子聊天記錄（E-chat）外，還包括表現為電子數據交換（EDI）、電子資金劃撥（EFT）、電子公告牌記錄（BBS）和電子簽章（E-signature）等等各種形式。而且從廣義上講，以電報（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（FAX）資料以及電子文件、數據庫、手機短信等作為載體證據已難以尋覓傳統證據的影子，而是具備了電子證據的特點，應當屬于電子證據范疇。因此，電子證據也可以叫計算機證據、數據電文證據或者網絡證據等等，是隨著計算機及互聯網絡的發展在計算機或計算機系統運行過程中因電子數據交換等產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。它主要是借助于電子技術或者電子設備所形成的并且作為證據使用的，以電子形式存在的材料或其派生物。
二、電子證據的特征
電子證據與法律上的傳統證據在保存方式、傳播形式、感知性及安全性上存在很大的不同。有人認為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性；有人認為其具有高科技性、無形性、復合性、易破壞性；也有人認為其具有內在實質上的無形性、外在表現形式的多樣性、客觀真實性、易破壞性；還有人認為其具有技術含量高、易被偽造和篡改、復合性、間接性。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、便于操作等等特點。
歸納以上各方觀點，電子證據的特點基本可以歸結為以下幾點：
1、技術性。電子證據的技術性表現在電子證據依賴于一定的技術設備和技術手段而存在。它是電子技術的產物。磁帶的發明、應用，產生了音、視頻電子證據；磁盤、光盤的應用，產生了多媒體電子證據。這些證據的產生，都是通過一定的技術設備和技術手段來實現的，離開了這些儲存技術、計算機技術、網絡技術，電子證據就無法存在，也無法再現。隨著電子技術的發展，電子證據在產生、存儲、傳遞、加工以及顯示等方面也會有相應的發展。此外，電子證據的調取與再現也必須通過一定的技術手段，借助一定的設備、借助于一定的專業技術人員來實現。
2、復合性。電子證據包括視聽資料和計算機證據。在表現形式上，視聽資料大多表現為單一的媒體形式，而計算機資料則不僅可以為單一媒體形式，更多的表現為多媒體形式。所謂多媒體，是指集合了文本、影像、圖片、聲音、圖畫等多種形式的復合媒體。因而電子證據在表現的形式上具有較強的復合性。它與傳統的證據形式存在著極大的差別。
3、無形性。電子證據是以聲、光、電、磁等形式存在于媒體介質之上的，它的實體是電磁波和二進位數據編碼。這些信號和編碼是肉眼無法直接觀看的無形體，只有通過特定的設備和技術才能顯示為肉眼可見的有形內容。
4、脆弱性。對于電子證據來說，不論是數字形式還是模擬形式，由于它是保存在可擦寫的數據記錄介質上，如磁帶、磁盤、可擦寫光盤等等，在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，如監聽、竊聽、截取、篡改、刪除等等，并很容易因為使用中的誤操作而被破壞。比如在播放錄音時誤按錄音鍵、在查看電子郵件時誤按刪除鍵等等。除了誤操作導致的破壞，人為破壞也十分容易，產生它的人或其他接觸它的人都有可能隨時、隨地、隨意地對其進行編輯、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕跡地予以刪除，使其消失。電子證據的脆弱性，導致了電子證據的審查、認定難度，也成為部分學者和立法機構將其作為間接證據的一大動因。（2）
三、電子證據的屬性與分類
正是由于電子證據具有上述的種種特點，而根據我國現行訴訟法證據的分類大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄七種，電子證據應當歸于哪一種，或者說電子證據是否應當單獨歸為一類，在學界有很大的爭議。法學界對電子證據歸類爭論的主流觀點大致可分為以下幾種：
第一種觀點認為，電子證據應歸入傳統證據中的視聽資料當中。其理由主要是，從電子證據的物理性質上來看其應歸入視聽資料，視聽資料是指可視、可聽的錄音、錄像之類的資料，需要借助一定的工具或以一定的手段轉化后才能被人們所感知，而所謂的電子證據也必須借助計算機系統顯示為“可讀形式”，同樣也是可視的或可聽的，承載媒介是與視聽資料的承載媒介是相同的，都是電磁記錄物。
第二種觀點認為，電子證據應歸為書證，其主要理由是，電子證據的記錄功能與書證是一樣的，普通的書證是將某一內容以文字符號等方式記錄在紙張上，電子證據則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內容記載在非紙式的存儲介質上，兩者雖然記錄方式不同、記載內容的介質不同，但卻具有相同的功能，能記錄完全相同的內容。
第三種觀點認為，電子證據不是新的證據形式，傳統的七種證據形式當中都存在著電子證據的形式，電子證據可以歸入傳統的七種證據當中。主要理由是，電子證據同傳統證據相比，不同之處是在于載體方式上，而非證明機制上。因此，電子證據絕非一種全新的證據，而是傳統證據的演變形式。
第四種觀點認為，電子證據應歸為獨立的證據種類，其理由主要是，任何一種傳統證據都無法完全將電子證據囊括，電子證據在司法活動中出現頻率越來越多，其在證明待證事實上所起作用越來越大，法律的前瞻性決定將電子證據增加為一種獨立的證據類型具有迫切性。（3）
顯然，前述的四種有關電子證據在證據分類上的觀點對電子證據的證據資格與證明力的判斷會產生不同的法律后果。我國《民事訴訟法》第69條規定：人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第70條：一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；（三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件。根據上述法律規定可以看出，一般情況下，視聽資料如果沒有其他證據佐證是不能單獨認定案件事實的。而憑借書證則完全可以單獨認定案件的事實。
如果主張電子證據屬于視聽資料或書證的話，則法院應分別按照視聽資料或書證的采用標準來判斷。如果主張電子證據屬于一種獨立證據種類，則沒有任何現行法律規定的證據規則可以援用，容易使法官對證據的認定過于主觀。如果主張電子證據僅僅是普通七類證據的電子化，則沒有注意到電子證據與其他證據的不同特點，更會給證據的分析判斷認定帶來困難。據此，筆者認為電子證據是一種新的證據形式，與書證，視聽資料完全不同，也不是七種證據形式的電子化。主要理由如下：
首先，電子證據與書證在性質上有著巨大的區別。書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內容來證明案件事實的一切書面文件或其他物品。在書證與電子證據中，兩者都是以其內容來證明案件事實的，但這并不是兩者獨有的特征。勘驗筆錄、鑒定結論也都是以其內容來證明事實真相的，但訴訟法并未將這三者歸為一類。在書證與電子證據之間，區別是十分明顯的。（1）從載體上看，書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現。而電子證據則是以模擬和數字信號形式存在于載體之上的，不經過一定的技術手段不能直接顯現。（2）書證的介質是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體，而電子證據的介質則比較專一，主要是磁性介質與光電介質，兩者在儲存方式、再現方式上都有區別；（3）從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點，一旦被涂改很容易被發現，被破壞篡改的書證很容易鑒定出來。而電子證據則十分脆弱，易被刪改、易被復制，且一經刪改不僅不留痕跡，依現有的技術難以鑒定，并且難以恢復；（4）從兩者的證明力來看，書證具有較強的證明力，只要其外形、物質載體存在，其所記載和反映的內容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據使用。而電子證據由于其易破壞性脆弱性，證明力相對較弱，大多只能作為間接證據使用。綜上所述，將電子證據歸為書證缺乏說服力。
其次，電子證據與視聽資料也完全不同。電子數據記錄等不屬于視聽資料。目前，各大銀行均使用銀行卡。使用銀行卡在自動柜員機上進行電子資金劃撥或者自動取款，以及使用銀行卡在網上銀行進行資金劃轉，整個過程均只有電子記錄，且只有銀行單方面的電子數據記錄。這種電子資金劃撥的電子數據記錄以及其他的如電子數據交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽章，既不屬于可視的，也不屬于可聽的，是無法歸類進入視聽資料的范疇。目前，涉及電子數據記錄的這一類案件常常發生，如果認定這些電子證據為視聽資料，依民事訴訟法的規定須有其他證據佐證方可認定，則對銀行等相關機構是非常的不利的。在司法實踐中也是不現實的。視聽資料也不能包含電子證據。從傳播媒體來看，視聽資料的本質是通過影像和聲音來表現，以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據和書面證據一樣，是通過單一媒體來表現的，影像證據有單一媒體形式（如照片），也有復合媒體形式（如影視節目），而電子證據則具有多媒體性質，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態圖片和動態影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復合媒體形式來表現，這是其他視聽資料所不具備的特點。因而以視聽資料來包含電子證據是不符合事物本來面貌的。由于電子證據與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結論等證據類別顯而易見的區別，電子證據不可能成為它們其中一類，本文也就不再將其相互對比討論。
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