[ 余秀才 ]——(2012-12-13) / 已閱19360次
（二）只許“法院放火”？
從上面的論述可看出，新刑訴法一方面規定了“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”（第五十四條），并且從第五十條的規定看，不僅偵查人員、檢察人員，還包括審判人員均不得以非法方法收集證據；但另一方面又規定了證人的雙重強制制度。這看起來有些自相矛盾，而且有些只許“法院放火”的味道，究竟為何？筆者認為，可從以下幾個方面理解之。
1、非法方法僅限于收集證據階段。仔細研讀整個新刑訴法，可知非法證據僅指用非法方法“收集”的證據，據此筆者將非法證據排除與證人雙重強制制度之間的矛盾理解為：（1）適用雙重強制制度的前提是在之前的偵查階段、審查起訴階段和庭前準備階段，偵查人員、檢察人員或審判人員曾合法地向證人收集過證言，證人曾發表過證言；（2）雙重強制制度適用于庭審中的核實證據階段，開庭時證人拒絕出庭或出庭后拒絕復述證言的始得適用之，如證人開庭時系第一次發表證言的，屬收集與核實同步進行，因“收集”不適用強制手段，故應不得適用之。
2、雙重強制制度的法理分析。筆者對雙重強制制度適用條件的分析，引出了一個問題，即在偵查人員、檢察人員或審判人員調查時，證人曾發表過語言，但證人卻拒絕在調查筆錄、詢問筆錄等證言保存載體上簽字確認，對這類證人，是否可適用雙重強制制度？為解決之，引發了筆者的思考。
不錯，公民是沒有自證其罪的義務，但是否有協助、幫助證明他人有罪的義務呢？我國在兩千多年前的戰國時代，秦國商鞅變法時就制定了“連坐”制度，此制度一直被我國封建歷代王朝使用，直至清末，在沈家本等人倡導下，清政府才于1905年廢除之。可見，古人不僅認為公眾有協助、幫助證明他人有罪的義務，且如不證明的，還要受到與罪人相同的處罰。民國時引進西方法律文化，雖廢除連坐制度，但與此相類似的“保甲”制度卻一直在使用。建國后，連坐及保甲制度均被廢止。至此，刑事責任自擔原則在我國正式確立。但“連坐”的責任承擔方式在民事方面，特別是公司企業的管理中卻延續了下來，至今依然大量存在。我國1979年刑訴法和1996年刑訴法，雖然都規定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”[15]，但均未規定證人拒絕作證的法律后果，導致證拒不作證時對其無計可施。盡管如此，我們還是應當認為證人有協助、幫助證明他人有罪的義務。
表面上看，今天的雙重強制制度似乎是“連坐”制度的復辟，但筆者認為，今天證人協助、幫助證明他人有罪的義務，與當年連坐制度之下的協助義務，在性質上有著根本的區別。連坐是為了打壓人民的反抗，維護不平等的階級統治秩序，陷民眾于人人自危的黑色恐怖之中。而今天的證人作證義務，應歸結于人民主權原則——既然我們每個人都是國家的主人，那依據主人翁精神的要求，每個人就都有義務維護國家、社會的穩定，站出來與一切犯罪行為作斗爭，打擊害群之馬，聲張正義。從此意義上說，拒不作證則相當于縱容犯罪，應為公眾所不能容忍。故此次刑訴法修正時規定證人的雙重強制制度在法理上并不違反非法證據排除的原理及傳統。同時，基于這些分析，筆者認為，對于拒絕在詢問筆錄、調查筆錄上簽名的曾經發表過證言的證人，亦可適用雙重強制制度。
3、庭審時更具有公開、透明性，合法性更易得到保障。以前刑訴中各機關活動的合法性監督主要由檢察院行使，而檢察院不僅是收集證據的偵查機關（自偵案件），又是擔當追訴角色的公訴機關，同時還是批捕（對公安機關及檢察院自偵部門進行監督）、抗訴（對法院進行監督）的法律監督機關，相當于既是運動員，又是教練員，同時還是裁判員。孟德斯鳩曾言：“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止，從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力。”[16]陳光中教授也說過：“國家專門機關在追訴、懲罰犯罪過程中，往往不自覺地超越權力、甚至濫用職權，從而侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人的權利，導致錯追、錯判，嚴重損害司法公正”。[17]有的甚至危及生命安全，如2009年發生在云南省晉寧縣看守所的震驚全國的“躲貓貓事件”。致此的根本原因在于以往的偵查階段不夠公開、透明，使國家專門機關行為的合法性無法得到有效的公眾監督；針對之，此次刑訴法修改還特別將犯罪嫌疑人可委托辯護人的時間由原來的“審查起訴之日”提前到“第一次被訊問或采取強制措施之日”，使辯護制度貫穿于刑事訴訟的全過程，排除了以往偵查階段無辯護的真空。而庭審，處刑事訴訟的核心階段，也是訴訟參與人最集中的階段，哪怕是不公開審理的案件，其公開性、透明度也將強于刑事訴訟中的其他任何階段，即便是法院審理的全過程中，庭審階段也無疑是最公開、最透明的，故合法性更易得到保障。
綜上，筆者認為，雙重強制制度并非“只許法院放火”，而是打擊犯罪的需要。
（三）例外規定的法理分析
新刑訴法在第一百八十八條規定“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭”的同時，還有“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的例外規定。原因何在？
我國在西漢時就確立了“親親得相首匿”[18]原則，此次修改，似乎是該原則再現。但筆者認為，親親相隱原則是基于樸素的倫理道德觀念，是為了維護婚姻家庭及尊卑秩序的穩定，從法學上說屬人治范疇。如此次修改系該原則的再現，則與當今世界“法治”普遍觀念格格不入，不符合時代潮流和發展趨勢，無異于歷史的倒退，故筆者不敢茍同。其實，無論從倫理、心理還是從血緣上看，被告人的配偶、父母、子女都與其有極密切的關系，甚至實務中應由被告人承擔的罰金或賠償也往往由其配偶、父母、子女履行，故無論從物質利益還是精神利益上，他們均可視為是一個整體。在此情況下，強迫其配偶、父母、子女作證，無異于強迫被告人自證其罪。故筆者認為，此修改應視為系“公民沒有自證其罪的義務”原則的體現。
五、關于視聽資料的思考
新刑事訴法雖然將證據的種類由原來七類更改為八類，但實際上僅將原來的“物證、書證”予以拆分，證據種類的實質內容并未改變。證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辯解屬言辭證據，在修改前的高檢規則中就屬非法證據排除之列，此次修改僅為用法律形式予以固定；物證、書證更改為可有條件的排除；鑒定意見一般不存在非法形成之可能，但亦規定了鑒定人拒不出庭接受質證的予以排除；堪驗、檢查筆錄的合法性問題一般指偵查機關的內、外部審批手續是否完備，偵查機關、檢察機關可“內部整合”，容易彌補，一般不存在非法形成之可能；唯視聽資料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒樹之果”之列，卻不在非法證據排除之中，原因何在？筆者認為，最主要的原因在于視聽資料中國家專門機關工作人員行為的公開性、透明性及合法性比其他證據更易得到保障。但這也帶來諸多問題——
隨著高科技的發發展，隨著電影《竊聽風云》的熱播，視聽資料的合法性越來越受到民眾的關注，成為爭議的焦點。針對之，此次刑訴法修正在第二編第二章第七節后增加一節——“第八節技術偵查措施”。這為竊聽、竊攝披上合法的外衣暫且不說，最致命的問題是如果偵查機關違反規定非法竊聽、竊攝所得的視聽資料是否排除未予規定，更未規定偵查人員違規非法采取技術偵查措施的法律責任，更嚴重的后果是使第三十八條“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽”之規定可能無法落到實處——監聽的視聽資料本屬非法證據，但不排除，不僅可能被作為對犯罪嫌疑人不利的證據使用，甚至可能被用于追究辯護律師的法律責任。真實性、合法性和關聯性是證據的根本屬性，其中合法性包括來源合法和形式合法，在民事中甚至還包括內容合法（如合同有效的前提是內容合法），故筆者認為，采取非法手段獲取的視聽資料也應當予以排除，這也算是此次刑訴法修改進步中的不足吧，只能期待下次予以完善。
結語：
此次新刑訴法修改中體現保護與打擊的對抗的內容還很多，這本身就是刑訴法中不可偏廢的兩個方面，故這也將永遠是刑訴法修訂的主題。過多地限制司法機關的權力、保障犯罪嫌疑人的權利，無疑會增加辦案難度，使諸多犯罪因證據難以收集而無法及時得到查處、懲治，進而使人民不滿，導致司法公信力下降，故限制權力為司法機關所不欲，同時也不能太過。
“刑事訴訟法，不僅是人民的大憲章，也是犯罪嫌疑人的大憲章”，不僅用來保障人民的生命財產安全，也用來保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，故打擊與保護是刑事訴訟法寶劍的兩邊劍刃，不僅立法時要舞好之，處理好兩者之間的沖突，司法裁判亦然，這就是我國“寬嚴相濟”的刑事政策的由來和理論淵源。以點帶面之下，用保護與打擊的主線理解、剖析新刑訴法修改內容，或許會容易些。
以上筆者愚見，奉予廣大司法同仁同習、共享。
[1] 云南省元陽縣人民法院民一庭副庭長、審判員。
[2] 戰國·荀子：《荀子·致士》，意思是：獎賞不要過分，刑罰不要濫用。獎賞過分，那么好處就會施加到道德不良的小人；刑罰濫用，那么危害就會涉及到道德高尚的君子。如果不幸發生失誤，那就寧可過分地獎賞也不要濫用刑罰；與其傷害好人，不如讓邪惡的人得利。
[3] 西漢·司馬遷：《史記·商君列傳》。即一人犯罪，全家、鄰里和其他有關人員連同受處罰。見曾憲義主編：《中國法制史（第二版）》，北京大學出版社2009年7月第2版，第75頁。
[4] 《權利法案》第四條規定：人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依據可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，否則不得發出搜查和扣押狀。第五條規定：除非根據大陪審團的報告或起訴書，任何人不受死罪或其他重罪的審判，但發生在陸、海軍中或發生在戰時或出現公共危險時服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。
[5]汪海燕、胡常龍：《刑事證據基本問題研究》，法律出版社2002版，第260頁。
[6]參見林世雄：《非法證據規則的比較與研究》，載《訴訟法理論與實踐》（2003年 刑事訴訟法學卷）中國政法大學出版社 第495頁。
[7]汪海燕、胡常龍：《刑事證據基本問題研究》，法律出版社2002版，第268頁。
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