[ 楊秀華 ]——(2012-12-13) / 已閱20252次
在全國人大制定的法律中, 涉及物權的法律主要是《民法通則》、《合同法》和《物權法》。具體而言: （1）《民法通則》規定了財產所有權、國有土地使用權、集體或者國有歸集體使用的土地的承包經營權、國有森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源的使用權、采礦權、集體或者國有歸集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的承包經營權；（2）《合同法》規定了所有權保留、法定抵押權；（3）《物權法》規定了國家所有權、集體所有權、個人所有權、建筑物區分所有權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、一般抵押權和最高額抵押權、動產質權和權利質權、留置權。
2.其他法律對物權的規定
全國人大常委會制定的法律中涉及的物權種類主要有：（1）《土地管理法》規定了土地所有權、宅基地、自留地、自留山的農民集體所有權、土地使用權、農民集體土地的建設用地使用權、林地、草原的所有權和使用權、水面、灘涂的養殖使用權、農民集體所有權土地和國有土地的承包經營權；（2）《城市房地產管理法》規定了土地使用權、房屋抵押權；（3）《土地承包法》規定了土地承包經營權；( 4)《海域使用管理法》規定了海域所有權、海域使用權；（5）《水法》規定了水資源的所有權和使用權；（6）《森林法》規定了森林、林木、林地所有權和使用權；（7）《煤炭法》規定了煤炭資源的國家所有權；（8）《礦產資源法》規定了礦產資源所有權、探礦權、采礦權；（9）《草原法》規定了草原的國家所有權和集體所有權、草原的使用權、草原的承包經營權；（10）《農業法》規定了農村承包土地的使用權；（11）《民用航空法》規定了民用航空器所有權、民用航空器抵押權；（12）《海商法》規定了船舶所有權、船舶抵押權；（13）《擔保法》規定了一般抵押權和最高額抵押權、動產質押權和權利質押權、留置權。
通過以上分析，可以看出我國的物權體系構成為：（1）所有權，指所有人在法律限制的范圍內，對所有物為全面支配的物權（2）用益物權，指對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利，包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、森林、草原等自然資源使用權。（3）擔保物權，指債權人以確保債務的清償為目的，而于債務人或第三人所有的物或權利上設定的定限物權，主要包括抵押權、質權、留置權和所有權保留。
（二）基本內涵
《物權法》第五條規定“物權的種類和內容，由法律規定” ，包含二層含義。
1.我國法律中的“類型強制”
我國法律（這里的法律不限于物權法，包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的成文的法律規范）應當對物權的種類作出明確的規定。以我國物權法的規定為例，我國物權法第二條規定了所有權、用益物權、擔保物權三大物權類型，在這三大物權類型下面又規定了若千具體的物權類型。因此，對我國物權法第五條物權的種類由法律規定的理解應該是：物權的大的種類和隸屬于大的種類的子種類都由法律規定。在我國法律對物權的種類作出了明確規定之后，我國境內的當事人從事民事法律活動，只能設立我國法律明文規定的物權類型（子種類），而不得創設或約定設立我國現行法律沒有予以規定或者認可的物權種類（即所謂的物權“類型強制”)。“類型強制”包括三種情況，分別是：1.當事人不得創設我國現行法律沒有規定的新的物權種類。例如，在物權法第十七章規定的質權下又具體規定了動產質權和權利質權兩種質權，這表明我國法律目前只承認這兩類質權，當事人就不能創設出新的質權類型，例如不動產質權。2.當事人不得約定設立我國歷史上曾經存在但現行法律沒有規定的舊的物權類型。例如典權，盡管在我國歷史上曾經存在了很長一段時，民國政府時期制定的民法典對其做了明確規定，且該民法典在我國臺灣地區仍然生效，中國大陸很多百姓也對之也十分了解，而且中國大陸有學者也認為典權制度作為“老祖宗創造出來的物權, 具有極大的靈活性，可以滿足產權人的特殊需求” ，并極力主張在物權法中對之予以規定，但由于是我國物權法沒有明文規定典權，所以，當事人就不得約定設立典權這一物權類型.或者即使有人相互作出了與典權內容相似的約定，法律也不會賦予當事人享有典權的權利。3.當事人不得設立其他國家法律規定的物權類型。 例如浮動擔保，在英美法系國家被法律認可，但由于我國法律沒有規定這項擔保制度， 所以我國當事人就不得約定設立浮動擔保。
2.我國法律中的“類型固定”
我國法律（這里的法律不限于物權法，包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律規范）應當對己經作出明確的規定的物權類型的內容進一涉作出明確規定，包括大的物權類型和子種類物權類型。在物權法對某類物權的內容作出規定之后，當事人就不得創設與法律規定的物權內容相違背的物權。仍然以我國物權法為例，我國物權法在第一編總則中對物權的種類作出規定后在第二編和第三編第四編分別對所有權、用益物權、擔保物權這三個大的物權類型做出了具體的規定。在對這三類物權進行規定時，在獨立成章的“一般規定”中對它們的內容作出了具體規定。例如物權法第二編規定了所有權，在這一編的首章（第四章一般規定）規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利” 。在第五章對國家所有權和集體所有權、私人所有權作出了具體規定。根據我國物權法和相關法律的規定，我國國家所有權和集體所有權的一項重要內容就是對土地的所有權。與之相對應，我國私人所有權就沒有對土地擁有所有權的內容。因此，我國境內的當事人不得創設以私人對土地擁有所有權為內容的私人所有權。
再如, 我國物權法第六章對建筑物區分所有權的內容做了規定，即“業主對建筑物的住宅!經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”，其中一個十分重要的內容就是建筑物專有部分以外的共有部分由全體業主共有。因此，我國房地產開發商在銷售房產的過程中，就不得與頂層房產購買者在合同中約定頂層房產購買者有權獨自占有使用其房產的外層上部地面和空間，因為這改變了我國物權法規定的建筑物區分所有權的內容。
二、違反物權法定的效力及其司法適用
（一）違反物權法定的效力
物權法定作為《物權法》的一項基本原則，違反物權法定將會帶來不利的法律后果，討論違反物權法定原則的后果問題，首先應當區別合同關系與物權關系。設定物權類型和確定物權內容的合同，屬于合同關系，應當由合同法來加以調整。這就是說，只要當事人就設定物權類型和確定物權內容的主要條款達成合意，符合合同法規定合同生效的條件，該合同就可以產生效力，當事人就應當受到該合同的拘束。然而，就設定物權與變動物權而言，屬于物權關系的范疇，應當由物權法來加以調整。按照物權法定原則的要求，違反物權法定將導致設定與變動物權的行為無效，物權不能有效地設立與變動，但這并不影響合同地效力。
1.物權法上的效果
物權的變動是物權法上的重要而基本的問題。物權的變動，是指物權發生、轉移、變更和消滅。物權的變動，就物權自身而言，是物權的運動狀態；就物權主體而言，則為物權的得喪變更；就法律關系而言，是指人與人之間對于物之支配與歸屬關系的變化。違反物權法定原則，物權就不會發生變動的效果，具體說來有以下幾種情況。第一， 違反種類法定。這是指當事人在合同中創設了法律沒有規定的物權類型。種類法定在物權法定原則中相對于其他方面更為嚴格，除了在例外的情況下可以由司法解釋創設物權的類型之外，當事人所創設的物權必須要有嚴格的法律依據，否則不能產生物權設定的效果。第二，違反內容的法定。違反物權內容的法定要依據具體情況來決定。首先，要確定該內容是否屬于該物權的基本內容，如果屬于基本內容，則不能由當事人隨意創設。例如，關于抵押權所具有的優先受償權，屬于法律確定抵押權的基本內容，當事人之間的合同不能對此加以改變。如果當事人在合同中對所有權或其他物權的行使進行了某些限制，盡管這些限制沒有明確的法律依據，但因為這些限制沒有改變物權的基本內容，就不能認為當事人的這些約定都是無效的。其次，要區分是否屬于法律關于內容的禁止性規定。例如，關于流質契約的規定，如果違反應當導致其無效。在此需要討論的是，對于法律沒有規定的一些有關物權的內容，是否允許當事人約定。關鍵看是否違反了法律的強制性規定。如果當事人約定了法律沒有規定的內容, 也不宜簡單地認為這些約定都是無效的，而要考慮到當事人約定的內容是否屬于法律禁止之列，是否改變了物權的基本內容，是否因為這些約定而改變了物權的類型。否則，這些約定應該是有效的。例如承包經營權、動產抵押等物權的設立可以不辦理登記手續。第三，違反公示方法。從原則上說，我國《物權法草案》原則上采用的是公示要件主義，只是在例外情況下規定當事人可以不采取一定的公示方法設立與移轉物權。所以公示方法的設定必須要符合法律的強制性規定。如果沒有依照公示方法來設定，應該認為不能產生物權設定和變動的效果。問題在于，違反公示方法并不是在所有情況下, 都必然導致物權不能設立。如果法律允許不采用一定的公示方法, 可以設定和變動物權，或者法律沒有限定必須采用某一種公示方法，當事人仍然具有公示方法選擇的自由。例如，當事人設定動產抵押時, 沒有辦理登記, 而只是交付了動產，可以認為動產抵押沒有設立，但可以解釋為設立了動產質權。也就是說，如果沒有按照某一種公示方法而采用了另外一種公示方法，并非一定導致物權不能設定，可能只是導致某一種物權沒有設立，但設立了另外一種物權。第四，違反物權的效力。通常來說，物權的效力是法律所賦予的物權設立的結果。物權之所以具有關涉第三人的利益和交易安全的性質，很大程度上是因為物權所具有的對世效力以及優先效力決定的。所以，物權的效力也不能由當事人自由約定。僅使其具有一定之物權效果即可符合社會之需要者，得依個別具體情形賦予若干物權效果。如果當事人在合同中約定物權具有特殊的效力，而實際上法律并沒有賦予其該種效力，在此情況下，只能認為當事人關于效力的約定只能在它們之間產生效力，不能對第三人產生效力。因此當事人關于約定的效力并非都是無效的。
2.合同法上的效果
民事法律行為是引起物權變動的原因之一，引起物權變動的法律行為包括單方法律行為和雙方法律行為。雙方法律行為，如設定、變更及轉讓物權的契約行為，這是物權變動的最常見、最主要的原因。我國《物權法》關于物權變動采取了效力區分原則。區分原則，是指在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們成立生效依據不同的法律依據的原則。物權變動的原因行為，不能引起物權變動的后果，因為原因行為發生時，物權處分行為還不存在，將來不一定能成就。所以原因行為不以物權的變動為必要條件，成立與生效只能依據其自身要件來判斷，而不能以物權的變動是否成立為判斷標準。物權法定雖然具有強行性，但這種強行性與法律的禁止性規定仍有一定的差異，違反物權法定原則和合同法中違反強行性規定導致合同無效不同。《物權法草案》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的， 不影響合同效力�！边@就意味著，凡是違反了法定的公示方法的，應當認定物權不能有效設定，但并不影響設定和變動物權的合同的效力。
（二）違反物權法定的實際應用
稍微提及物權法定對現實集中典型的非法定物權，進行討論
1．典權
所謂典權，是指典權人支付典價而占有出典人的不動產，并進行使用和收益的權利。從典權的法律性質上來看，典權應當是用益物權。典權雖然是我國古代特有的法律制度，而且在我國民間中存在典權是一個不爭的事實，《上海市房地產登記條例》等地方性法規規定了典權登記，最高人民法院的司法解釋和公布的典型案例也肯定了典權制度，但在我國目前的《物權法》和其他法律中并沒有對典權做出相關的規定，而且在我國物權法中，根據物的排他效力，在同一不動產上不得存在兩個以占有不動產為內容的物權，因而根據物權法定主義原則，典權并不是我國一個物權的種類，因而依契約行為而設立典權者，典權不成立，亦不發生其他物權變動的效力。但是，以設立、變更或消滅典權為目的而訂立的合同依其自身性質獨立于物權變動的效果之外，物權變動無效的，并不導致合同的無效，合同依然成立，呈現出一種債權的性質。
2．居住權
居住權，依其性質看來也是用益物權的一種，指對他人所有的住房及其附屬設施占有、使用的權利。我國《物權法》和其他法律對居住權亦無明確規定，當事人如果通過合同設定了居住權，在物權法中沒有規定此種權利，那么這種創設就不具有物權的效力，只能呈現債權的性質。但是，當事人之間所訂立的合同也并非絕對無效。該合同是否成立或生效要依其自身情況而定。
3．約定的其他非法定物權
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