[ 蔡瀅煒 ]——(2012-12-13) / 已閱12749次
內容摘要：公司集團理論于上世紀80年代由ICC國際仲裁院創立，目的在于實現仲裁協議效力對非簽字方的擴張。“公司集團理論”對于傳統的仲裁第三人理論的突破似乎在于其授權仲裁庭在非簽字方已實質性參與合同訂立或履行的情況下直接認定非簽字方已默示同意接受仲裁條款，不過這與廣為接受的仲裁法基本原則存在明顯的沖突，實踐中也引發諸多質疑。本文嘗試分析公司集團理論的起源與實質，并對中國企業，尤其是在國際仲裁中易受公司集團理論影響的中國大型國有企業提出風險防范的建議。
關鍵詞：公司集團；仲裁協議效力擴張；非簽字方；實質性參與；商人習慣法。
“公司集團理論”的由來
國際商事仲裁制度中的“公司集團理論”(The Group of Companies Doctrine) 誕生于上世紀80年代，它一般是指：幾個關聯公司構成公司集團, 該公司集團中的某個成員公司與第三人簽訂了包含仲裁條款的合同, 而其他成員雖然未簽署該合同, 但基于某些原因以某種方式實質性地參與了合同的談判、簽訂、履行或終止,從而在這些成員公司間形成了“一個事實上的經濟實體”, 這些行為和事實表明非簽字方成員公司默示同意了受合同中仲裁條款的約束, 從而使同一公司集團內一成員與第三人簽訂的合同中的仲裁條款對作為非簽字方的其他成員公司也同樣適用。 很顯然, 適用“公司集團理論”的目的在于實現仲裁協議效力對非簽字方的擴張。
實踐中，“公司集團理論”可能在以下情況中被涉及：1. 某公司（或自然人）擁有或控制若干子公司（甚至孫公司），該公司與合同相對方簽訂有仲裁協議。那么這些子公司是否可在上述仲裁協議下單獨（或與母公司共同）申請仲裁或被申請仲裁？2. 仲裁協議由子公司簽訂，那么合同相對方能否在仲裁程序中將母公司列為被申請人或共同被申請人？或者母公司能否直接以申請人身份啟動仲裁程序？3. 某公司與合同相對方簽訂有仲裁協議，那么與其同屬一個集團的其它姊妹公司能否加入到仲裁程序中來？
“公司集團理論”是國際商會仲裁院( The ICC Court of Arbitration)在著名的“Dow Chemical v. Isover Saint Gobain案” (以下簡稱“Dow Chemical案”) 中首次提出的。該案中，美國Dow Chemical公司在法國和瑞士分別設有子公司, 法國Isover Saint Gobain公司與Dow Chemical的瑞士子公司簽訂了包含有仲裁條款的合同。糾紛發生后, 除簽訂仲裁協議的Dow Chemical瑞士子公司申請仲裁外, 作為母公司的Dow Chemical公司以及Dow Chemical的法國子公司也一同向國際商會仲裁院提出了仲裁請求。被申請人提出抗辯，認為美國Dow Chemical公司及其法國子公司并不具備仲裁當事人資格, 因為兩公司不是仲裁協議的簽字方。
該案仲裁庭面臨的問題是：合同中的仲裁條款是否可以約束同一集團內部雖然沒有簽字，但已參與該合同訂立和履行的其它公司？仲裁庭考慮了母公司在該合同履行中的角色、各方的真實意圖、以及母公司對于可能的爭議的關注。最終，仲裁庭認為其對包括Dow Chemical公司及其瑞士子公司、法國子公司在內的所有當事人均有管轄權。理由是, 本案中作為母公司的Dow Chemical公司擁有并實施了對其子公司的絕對控制，并且參與了涉案合同的履行。Dow Chemical公司實際上處于公司集團內合同關系的中心，而法國子公司也實質性的參與了合同的談判、締結、履行及解除，從而也在事實上成為合同及仲裁條款的當事人。
在“Dow Chemical案”仲裁庭看來，Dow Chemical公司及其子公司形成了“一個事實上的經濟實體”(a group of companies constitute one and the same economic reality)，這種情形下該公司集團一成員與第三人之間簽訂的合同中的仲裁條款也約束同一集團的其他非簽字方成員。值得注意的是，“Dow Chemical案”仲裁庭并沒有摒棄對當事人合意的要求，相反，仲裁庭承認雙方的合意是仲裁的前提，同時認為“公司集團理論”的適用符合雙方的合意。
從“Dow Chemical案”仲裁庭的表述來看，仲裁協議簽字方與非簽字方屬于同一公司集團、具有關聯關系這一事實本身并不足以導致公司集團內某一成員方所簽仲裁協議的效力當然地向非簽字方成員擴張, “公司集團理論”之所以得以適用, 更為重要的事實在于同一公司集團內的仲裁協議非簽字方成員實質性地地參與了合同的談判、締結、履行或終止，而且這種實質性參與合同的行為足已表明非簽字方成員已默示同意接受合同所含仲裁條款的約束。
“公司集團理論”的實質
根據傳統的仲裁法理論，仲裁庭的管轄權來自且僅來自于仲裁協議，而仲裁協議僅在當事方之間有效。非經其同意，未簽署仲裁協議的第三方不受其約束(Parties can only be bound to an arbitration clause if they intended to be bound)。例如，美國最高法院在 United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co.一案中指出：“仲裁乃是一種合同行為，非經其本人同意，任何人不得被要求將爭議提交仲裁 (arbitration is a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit)。”在我國，仲裁法要求當事人之間必須存在仲裁協議，且仲裁協議必須采用書面形式。 因此在中國仲裁法下，不存在當事人被推定默示接受仲裁協議的可能。
在美國，當缺少仲裁協議時，法院只能根據當事人的行為判斷其是否已默示同意受仲裁協議（to deduce from the conduct of the parties the presence of implied consent）。一般情況下，只有實質性的參與合同的訂立和履行(substantial involvement in the negotiation or performance of the contract) 才會被認定為構成對仲裁協議的默示接受。在美國，合意原則只存在以下幾種例外情形：１. 合同并入(incorporation by Reference)，即一個包含仲裁條款的合同被并入到另一個不含有仲裁條款的合同中；2. 假定(assumption)，即如果一方當事人已通過其行為表明其愿意仲裁的意圖，而且另一方當事人已對其行為產生依賴，則該當事人必須接受仲裁方式；3. 代理(agency)，即被代理人應受代理人簽署的仲裁協議的約束；4. 刺破公司面紗(veil piercing)，即在特定情況下可令作為非簽字方的母公司直接受仲裁協議約束；5. 衡平法上的禁止反言(Equitable Estoppel)，此情形針對的是從合同中獲利但卻企圖以合同相對性為由免除責任的非簽字方。不少學者將“公司集團理論”視為在上述5種例外情形之外的一種新的例外情形。
在筆者看來，如果“公司集團理論”對于傳統的仲裁第三人理論有所突破的話，其意義必定在于其授權仲裁庭在非簽字方已實質性參與合同訂立或履行的情況下直接認定非簽字方已默示同意接受仲裁條款。相反，如果像有些研究者認為的那樣，仲裁庭仍必須在個案基礎上對當事人的合意作深入分析和評估，以便得出當事人已默示同意接受仲裁條款的結論，則所謂“公司集團理論”又有何存在的必要呢？
然而，從“公司集團理論“的發展現狀來看，實際上并沒有出現仲裁庭明確提出“非簽字方實質性參與合同即等同于默示接受合同仲裁條款”的觀點。可見，主流觀點仍然承認非簽字方實質性參與合同的事實并不直接等于非簽字方默示同意接受合同仲裁條款約束，仲裁協議效力的擴張仍取決于所有當事人特別是非簽字方的同意。既然如此，不能不令人對“公司集團理論”本身產生質疑。
對“公司集團理論”的質疑
“公司集團理論”出現在法國并非是偶然的。早在上世紀70年代法國的仲裁庭和法院就認為國際商事仲裁條款不僅獨立于主合同還獨立于一國國內法律體系, 仲裁條款的法律適用僅受國際公共政策( international public policy) 的限制, 在此限制下仲裁條款僅適用國際貿易慣例和當事人協議。 在前述“Dow Chemical案”中，仲裁庭認為，由于當事人沒有明示選擇仲裁條款的準據法, 仲裁庭因此沒有必要適用任何特定國家的法律。仲裁條款的獨立性賦予仲裁庭本身有權決定就仲裁條款適用國際貿易慣例或國際商會先例, 包括“公司集團理論”。
仲裁庭的上述觀點引起了極大的爭議。首先，仲裁協議作為合同的一種，為何可以不適用任何特定國家的法律？仲裁協議的獨立性原則已被各國廣為接受，但從邏輯上講，基于仲裁協議的獨立性，我們只能得出“仲裁條款的準據法可以不同于合同準據法”的結論，而無法得出“仲裁條款不適用任何國家法律”的結論。在英國，如果主合同中包含明確的法律選擇(Choice of law)，但仲裁協議本身未包含單獨的法律選擇，則一般推定適用于主合同的法律同時適用于仲裁協議。這一原則在2002年的Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v. Ferrell International Ltd. 一案中得到英國法院的重申。在另外一些國家，法院或仲裁庭則將仲裁所在地的法律作為適用于仲裁協議的適當法律。如在比利時Matermaco v. PPM Cranes 案中，仲裁地比利時的法律被適用于可仲裁性問題，盡管當事人選擇美國威斯康星州的法律適用于基礎合同。 而在中國，根據2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十八條，當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。
其次，從措辭上看，國際商會仲裁現行規則只允許仲裁庭就爭議的實體問題適用相關的國際貿易慣例 ，而并未涉及仲裁協議的法律適用問題。筆者認為，在當事人沒有明確約定仲裁協議的適用但選擇適用國際商會仲裁規則進行仲裁時, 該規則并未授權仲裁庭可以放棄傳統對沖突規則的援引而直接適用其所認為適當的法律規則, 包括適用含國際貿易慣例在內的商人習慣法( lex mercatoria) 來處理仲裁協議效力的擴張問題。
第三， “公司集團理論”構成商人習慣法( lex mercatoria)嗎？筆者認為，目前“公司集團理論”尚在發展, 多數國家也并未對其明確承認, 這種情況下就斷定“公司集團理論”已構成商人習慣法( lex mercatoria)或者國際貿易慣例未免為時尚早。實際上，“公司集團理論”遠沒有被世界各國普遍接受，即使在其誕生地法國，有證據表明法國法院似乎也在修正他們長期以來的做法。例如, 在“SNCFT v. Voith案”中, 巴黎上訴法院通過強調仲裁條款非簽字方同意受該仲裁條款約束的事實而非依據“公司集團理論”最終確定仲裁協議對非簽字方的效力。 而仲裁大國英國一直以來都是質疑并拒絕承認“公司集團理論”的。在Peterson Farms Inc v. C&M Farming Ltd案 中，Langley J法官明確反對該案中ICC仲裁庭將“公司集團理論”確定為仲裁協議“準據法”的做法，并且認為英國法才是合同及仲裁條款的準據法，而英國法中并不存在所謂“公司集團理論”。因此仲裁庭對C&M公司集團的其他非簽字方成員不具有管轄權, 不能就其損失賠償進行仲裁。
公司集團理論與中國公司法律風險防范
近三十年來，隨著中國經濟的蓬勃發展，“跨國公司”已不再是外國企業的專利。尤其是最近十年，隨著“走出去”戰略的實施，越來越多的中國企業，特別是大型國有企業的身影開始頻繁出現在國際經濟舞臺上。以筆者擔任常年法律顧問的某國有進出口企業集團來說，就經常發生在進口業務中將信用證的開立交給集團內另一姊妹公司辦理，而在出口業務中又將貨物的交付交由集團內另一姊妹公司履行的情形。在這種情況下，作為非簽字方的姊妹公司，甚至是集團總公司會不會在不情愿的情況下被卷入到一場仲裁程序中？對于這些企業而言，應該如何防范“公司集團理論”帶來的風險呢？
首先，對于那些意圖避免“公司集團理論”適用的當事人而言，最好的方法最莫過于在訂立仲裁協議之初即明確約定針對仲裁協議本身的法律適用。在當事人已就仲裁協議的法律適用作出明確約定的情況下，即使是ICC仲裁庭，也不可能無視這一約定，而去像Dow Chemical 一案中那樣去“探尋當事人在仲裁條款的存在及其效力問題上的共同意思”。當然，當事人在選擇仲裁協議的適用法時，應避免美國、法國、巴西、土耳其等少數幾個接受或者曾經嘗試接受“公司集團理論”的國家。
其次，如果當事人在仲裁協議中未明確約定適用于仲裁協議的法律（大多數情況下會是這樣），則應考慮避免或謹慎選擇ICC國際商會仲裁。
另外，在選擇仲裁地點（會影響仲裁協議的適用法律）時，也應考慮避免或謹慎選擇美國、法國、巴西、土耳其等國家。
作者： 蔡瀅煒 北京市大成律師事務所海事海商部
