[ 黃維青 ]——(2012-12-18) / 已閱13804次
保險代位求償，亦稱代位追償或第三者責任追償，是一項重要的經濟法律活動。保險代位求償權的行使問題直接關系到保險人的切身利益，加強對此問題的理論研究有助于實踐中保險理賠的順利進行。我國海商法、保險法、海事訴訟特別程序均有規定。貨運保險是最可能引起代位求償的保險領域，貨運保險中的代位求償也最具典型性。
一、保險代位求償權的概念、性質
保險代位求償權又稱保險代位權，是指保險人享有的，代位行使被保險人對造成保險標的損害負有賠償責任的第三方之索賠求償權的權利。通常認為保險代位權其實質是民法清償代位制度在保險法領域的具體運用。
關于保險代位權的權利性質，大致有三種觀點：
1、債權擬制轉移說，認為被保險人的債權雖因保險人償付保險金而消滅，但法律擬制該債權仍存在，并移轉給保險人。
2、賠償請求權說。該說認為保險人自給付保險金時起，便取得與已消滅之債權同一的賠償請求權。
3、債權移轉說。該學說認為代位求償權實質上是保險人對第三人債權的“法定受讓”，無須被保險人的讓與意思表示，也勿須債務人的同意。該說目前為大多數學者所采納。我國《海商法》規定：保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。《保險法》也規定因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。
保險法上未明確保險人行使代位求償權以保險人名義還是被保險人名義，以往對此存有爭議。目前審判實踐普遍接受保險人以自己的名義行使代位求償權。
二、被保險人的協助義務
由于代位求償權是被保險人將自己對第三人的損害賠償請求權讓渡給保險人，因此被保險人是否協助保險人進行代位追償對保險人代位求償權的實現至關重要。若沒有被保險人的協助，保險人在行使對第三人的請求權時可能會面臨諸多困難。因此，法律規定被保險人負有協助保險人行使代位求償權的義務。這種協助義務既是法律明示規定的，通常也為保險合同所載明。根據我國《保險法》和《海商法》規定，被保險人在保險人行使代位求償權過程中，應履行如下兩大義務：
（一）提供必要的證據材料和有關情況
作為保險人，在獲得代位求償權時，最關心的就是被保險人對第三人損害賠償權的權利狀況和實現可能性。而該債權債務關系是獨立于保險合同之外的，對該債權的狀況，保險人往往一無所知或者知之不多。如果被保險人不提供相關證據材料和有關情況，保險人將難以實現其代位求償權。因此，被保險人應提供的情況包括能夠證明其損害賠償請求權存在及債權債務內容的相關證據及材料。
同時，被保險人還應提供能夠證明第三者對保險事故的發生負有責任的有關證據或情況，以使保險人在代位求償訴訟中處于“知己知彼”的有利態勢。
（二）在訴訟中協助保險人向第三人追償
被保險人可以作為訴訟第三人、證人或證據提供者出庭參加訴訟，這對保險人最終贏得代位求償訴訟具有重要意義。因為被保險人作為保險事故的當事方和受害方，對保險事故及其責任的歸屬具有直接的認知，其認知程度遠勝于保險人通過輾轉調查、間接取證所得到的粗淺認識，故其參與訴訟，對從程序上保證保險人代位求償權的實現具有決定意義。
在訴訟階段，提供證據仍是被保險人的主要義務。從證據有效性的角度考察，被保險人提供的證據必須至少具備以下三個要件：（1）證據的客觀性，即一切證據材料都必須是客觀存在的事實，不能有主觀臆造的成分；（2）證據的相關性，即證據與待證的事實有內在的聯系，并能證明待證實事實的一部或全部；（3）證據的合法性，即證據必須具有實體法規定的特定形式，并且必須按照法定程序調查、收集、核實和提供。
三、代位求償權的放棄
保險代位求償權本質上是一種債權請求權，保險人在不違背法律和社會公共利益的前提下，可對代位求償權進行自由處分。在保險實務中，保險人有時會處于種種考慮而放棄代位求償權。代位求償權的放棄，可大別為兩類：
1、代位求償權的合理放棄。代位求償權的合理放棄主要有三類情由：
第一，由于被追償當事人的財力不足使代位求償難以順利進行，此時保險人可放棄或部分放棄代位求償權。保險人在行使代位求償權時，往往先考慮第三人的經濟狀況和受償可能性：如果第三人經濟狀況好，有賠償能力，則按先予給付的保險金數額向其追償；如果其經濟狀況不佳，無力支付代位求償數額，則保險人將作一權衡，或酌情減免，或分期償付，或放棄代位求償權。尤其在出現上述保險人代位求償權與被保險人對第三人的繼續損害賠償請求權產生利害沖突的情況下，保險人亦可能從自身信譽和客戶利益的角度考慮，放棄或部分放棄其代位求償權。
第二、保險人之間因各自行使保險代位求償權可能招致利益沖突，故均協議放棄代位求償權。此種情形多發生在被保險人之間互有過錯的情況下，如汽車保險人之間的“碰撞棄權”協議。根據此協議，若在兩家保險公司投保的兩輛汽車因駕車人互有過錯而碰撞受損時，每個保險人均僅負責賠償各自承保的被保險人的損失，而放棄行使相應的代位求償權，不追究相對方的侵權行為責任。
第三，因被保險人與侵權第三人有某種利益聯系，并在被保險人的強烈敦請下，保險人可放棄相應的代位求償權。如雇主責任險的保險人與被保險人約定，保險人不以雇主的名義行使對有過失雇員的追償權，即如果雇主的雇員因過失致客戶或他人利益受損，雇主從保險人處得到保險金補償受害人損失后，保險人不再代位向有過失的雇員進行追償。
2、代位求償權的不合理放棄。主要是指保險人對代位求償工作的重要性缺乏應有的正確認識的情況下，不負責任的放棄了本應行使的代位求償權。這種現象在我國保險業中相當普遍。長期以來，我國保險市場由中國人民保險公司一家獨攬，壟斷經營，代位追償的意識相當淡薄。現今，保險業競爭格局初步形成，代位求償已在涉外業務中占得一席之地（因涉外保險大多數額巨大，到了非追償不可的境地），但國內保險業務的代位追償卻依舊門庭冷落。各省市保險公司均未設立專門的代位追償機構，各地均未形成代位追償專業隊伍，代位求償不列入保險企業經營考核的專項指標，對零星發生的代位求償活動不列入保險業務專項統計，因此保險人肆意放棄代位求償權的現象比比皆是。
三、貨運保險代位求償的訴訟時效
代位求償訴訟時效的起算時間從保險事故發生之日起計算，理賠完成之日與保險事故發生之日必然存在時間差，有可能造成代位求償訴訟時效的喪失，因此要求被保險人在保險事故發生后履行一定的追償義務，以保障訴訟時效的延續（國外有紅線保險條款，保險人在保險單上加印套紅色條款，以提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權）。至于保險人在理賠之前與造成保險標的損害的第三人的磋商，并不構成保險人代位求償訴訟時效的中斷，因此時保險人尚未支付保險金，不享有代位求償權。保險人理賠之后當然取得代位求償權，即使被保險人未履行追償義務，訴訟時效期間保險人的追償行為足已構成訴訟時效的中斷，無須被保險人通知第三人權益轉讓的事實。因而保險人自身及時理賠，盡快向第三人追償也是保全時效的方法。
貨運保險代位求償訴訟時效依據運輸方式而定。運輸合同的索賠時效在不同領域有差異。海商法上的運輸索賠時效為1年，內陸公路、水路、鐵路、航空運輸的時效按照民法或者特別法上的規定。
四、被保險人與第三人之間減免責任對保險代位求償權的影響
減免責任主要指被保險人與第三人之間的合同存在限制責任條款或者保險事故發生后被保險人減輕或者免除第三人的賠償責任。
減免責任分為約定減免和法定減免兩種情況，《合同法》運輸合同第312條貨物的毀損、滅失的賠償額，當事人有約定的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，按照交付或者應當交付時貨物到達地的市場價格計算。法律、行政法規對賠償額的計算方法和賠償限額另有規定的，依照其規定。
法律、行政法規的另有規定就是法定的限制賠償責任的依據。在鐵路法、郵政法、航空運輸領域有相關規定。公路、國內水路運輸領域尚沒有行政法規以上級別的限額賠償規定。約定減免還可以分為依行業慣例的附和條款約定減免和當事人自由約定減免。某些行業，如快遞業、保管業等，普遍有限制賠償內容的附和條款。法定限額賠償，保險人應當知曉，受其約束，在保險人行使代位權時第三人可以據此抗辯，被保險人投保時未告知的，不違反最大誠信原則。
約定減免責任對保險代位求償權的影響。保險人代位行使被保險人對第三人的損害賠償請求權，則第三人對被保險人的抗辯可以向保險人主張。被保險人與第三人之間約定減免賠償責任，因其發生的時間不同，對保險代位權產生的影響也不同。大致可分為以下時段：
（一）保險合同成立前，保險人明知存在減免責任條款的，保險人仍同意承保的，保險事故發生后，保險人不得以存在減免條款抗拒被保險人的賠償保險金請求權，保險人支付保險賠償款后行使代位權時應受減免責任條款的約束，直至不行使保險代位權。
（二）保險合同成立后，保險事故發生前，被保險人與第三人達成減免責任條款的，第三人可以對抗保險事故發生后保險人的代位求償權。而保險人能否據此對抗被保險人的保險賠償請求權，依賴于被保險人在設定減免責任條款后保險事故發生前是否通知保險人。保險法第37條在合同有效期內，保險標的的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應當及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規定的通知義務的，因保險標的的危險程度增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償責任。減免條款本身不影響保險事故發生的機率，但足以影響保險人的利益。被保險人履行通知義務后，保險人不要求增加保險費或解除合同，也未以其他方式明示反對的，應視為接受減免責任條款，受該條款的約束。保險事故發生后，保險人不能拒絕承擔保險責任。若保險人明示反對后增加保險費或解除合同前發生保險事故，保險人有權拒絕承擔保險賠償金的責任。此時被保險人的減免責任條款構成對保險代位求償權的侵害，保險人有權在相應減免范圍內拒絕履行保險賠償義務。（三）保險事故發生后，保險理賠前，被保險人與第三人達成減免責任條款的，保險人當然有權拒絕承擔保險賠償責任。已經支付保險賠償的，保險人有權以被保險人違反保險合同的代位求償權條款為由追回已支付的保險賠償，保險人支付保險賠償時明知減免責任條款的除外。（四）保險理賠后，保險人當然取得保險代位求償權。被保險人不再享有第三人的賠償請求權，因而被保險人無權處分賠償請求權，被保險人與第三人的減免責任條款無效。第三人不得據此抗辯保險人的代位求償權。保險人也不能據此要求被保險人返還保險賠償金。
五、代位行使的權利范圍
財產保險中，第三人大致可因侵權行為和合同違約行為損害保險標的，在海商法上還有共同海損引起的保險代位求償問題。
侵權行為的民事責任，根據侵權行為的具體情節，侵害人應當承擔返還財產、折價賠償、恢復原狀、賠償損失的民事責任。侵占財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。損壞財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失。鑒于保險所代位權利的債權性質，保險人因侵權的代位求償權指的是損害賠償請求權，不包括返還財產和恢復原狀。合同違約行為的民事責任，依《合同法》第107條有繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等形式。保險人得依合同違約的代位求償權也僅僅是賠償損失，不包括繼續履行和采取補救措施。可見保險人行使代位權時不享有被保險人對第三方可行使的所有權利。
保險人得代位的被保險人對第三人的損害賠償請求權與被保險人實際享有的對第三人的損害賠償請求權的金額范圍也不完全一致。首先，保險人代位權受到保險賠償額的限制。其次，與保險責任的范圍有關，在保險責任范圍內發生的損失額，屬于保險人可代位行使的權利范圍，原則上保險責任之外的原因造成保險貨物的損失，保險人不負賠償責任，因此保險人代位的求償權中也不包括此項損失的賠償請求權。
六、保險代位權成立及行使的條件
（一）成立條件
《保險法》第45條是保險人代位權的法律依據。保險代位的理論依據通常解釋為：1、不能讓被保險人因投保而取得額外的利益；2、不能讓有過錯的第三者逃避在法律上的賠償責任。
（二）行使條件
我國保險法關于代位求償權的行使條件于第44條第1款：“由第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利”。依此條規定，保險人行使代位求償權須滿足以下三個條件：
1、被保險人因保險事故對第三人有損害賠償請求權。這是保險人行使代位求償權的前提條件。被保險人因保險事故對第三人享有損害賠償請求權，就是保險人所代位行使的實體權利，因此被保險人享有相應請求權是保險人行使代位求償權不可或缺的條件。我國目前的財產保險合同條款均強調被保險人應將向第三人追償的權利讓與保險公司，并協助保險公司向第三人追索。
2、保險人對被保險人已給付保險金。這是代位求償權行使的實質性條件。保險事故發生后，被保險人于保險人依保險合同給付保險金之前，仍據有對第三人的損害賠償請求權，這主要有兩點考慮：第一，損害賠償請求權乃被保險人固有的權利，若被保險人在未獲相應補償前草率將索賠權移轉給保險人，將面臨無法向第三人求償的境地；第二，若被保險人在保險事故發生后即將索賠權移轉，而將來因故未獲保險金賠償，將面臨未得先失、兩俱落空的尷尬局面。故各國保險法均規定，保險人須先給付保險金之后，方可行使代位求償權。
3、代位求償權的金額以給付的保險金額為限。這是代位求償權行使的額度條件。保險人行使代位求償所得的金額不得超出保險金的給付額。若追償所得少于保險金給付額，由保險人自擔風險；若追償所得超過保險金給付額，超過部分應歸被保險人所有。保險人行使代位求償權，并不影響被保險人的其他權利。
七、保險代位求償的對象限制
任何對保險標的的損害負有賠償責任的第三人，都可以成為保險人代位求償的對象。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各國保險法對代位求償的對象均有所限制。我國保險法對代位求償對象的限制體現在保險法第47條，該條規定：除被保險人的家庭成員或者其他組成人員故意造成本法第45條第1款規定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。考慮保險法第45條的規定，保險人當然不能向被保險人本人行使代位請求賠償的權利。其意義在于，如果保險人向被保險人本人追償，則被保險人所受損失無法得到保險的補償，保險也就失去其存在的意義。而被保險人的家庭成員或者其他組成人員的故意行為所造成保險標的損失，保險人仍享有代位求償權，如果是被保險人本人故意行為所造成的損失，保險人不負賠償責任。
被保險人的家庭成員范圍，應指與被保險人共同生活，與被保險人擁有共同財產，在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成成員。而“被保險人的組成成員”則是另一范疇的概念，系指被保險人為機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。將“被保險人家庭成員”與“被保險人組成成員”有意區分，反映了保險代位求償權在自然人領域與法人、組織領域的不同限制。這是因為企業、事業等組織與其員工存在著類似于家庭成員間的共同利益。
八、代位求償權中第三人的抗辯
第三人對被保險人的抗辯可以向保險人主張。除此之外，第三人對保險人的保險代位權還有如下抗辯：
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