[ 高奔 ]——(2003-11-27) / 已閱23009次
淺談強制執行公證業務中的若干問題
強制執行效力是公證所具有的三個基本效力之一，公證的強制執行效力有利于及時保護債權人的合法權益，可以避免因訴訟、仲裁帶來的時間上的浪費，且實現債權的成本低，因此越來越受到債權人的重視和應用。近幾年，各地公證處辦理了大量的強制執行公證的業務，在維護正常的經濟秩序和當事人的合法權益方面發揮重大的作用。由于公證立法的滯后和理論上的不足，在強制執行公證業務中的一些問題一直爭議較大，這給實務操作帶來了一定的困難，本文就強制執行公證業務中的若干問題作一粗淺地探討，以求教于同仁。
一、具有強制執行效力的公證債權文書是否排斥訴權
公證處賦予債權文書強制執行效力后，意味著債務人同意放棄訴訟救濟途徑，但是否也意味著債權人也必需放棄訴權？
二00一年十二月二0日最高人民法院公布了“青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業部等借款擔保合同糾紛上訴案”（1） ，在此案中一審青海省高級人民法院認為“具有強制執行效力的債權文書是公證證明文書，法律賦予當事人可以享有憑生效債權文書向人民法院申請強制執行的權利。同時，并不排斥當事人以同一訴訟標的直接向人民法院行使訴權。當事人依‘具有強制執行效力的債權文書的公證書’向人民法院申請強制執行，還是直接向人民法院提起訴訟，當事人有選擇權。為此當事人并未喪失勝訴權或在程序上無訴權。”二審最高人民法院認為“對于當事人而言，是依公證書申請強制執行還是再行訴訟，是債權人的權利，法律并不禁止當事人行使訴訟權利。”此案的公布是最高人民法院用判例的形式明確了具有強制執行效力的公證債權文書的債權人依然具有訴權。
對于此案，西北政法學院民事訴訟法教研室的董少謀先生提出了不同的見解，他認為具有強制執行效力的公證債權文書具有排斥另行訴訟的法定效果，理由有三：1、公證機關賦予強制執行效力的債權文書可以作為執行根據的。作為債權人己經通過公證程序取得了執行根據，因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執行根據。2、債權人未在《中華人民共和國民事訴訟法》第219條規定的法定申請執行期間內申請強制執行，這說明債權人放棄了自己的權利，債權人享有的權利也就不再受法律保護。債權人不能另行通過訴訟程序重新確認公證機關已經確認了的債權。3、從法學原理上講，當事人申請公證機關賦予債權文書強制執行效力，是以放棄訴權為前提條件的。因為，訴訟的目的是通過審判程序來確認當事人之間的權利與義務關系，并取得執行根據。而公證機關賦予債權文書的強制執行效力就是對債權的一種國家確認，其本身就是一種執行根據。也就是說，當事人不能在同一實體法律關系上設立兩個程序法上的效力。二者非此即彼，公證機關賦予了債權文書的強制執行力就必然使訴權不再發生。（2） 董少謀先生并建議在公證立法中對此應以明確。（3）
對于上述問題爭論多年，一直沒有定論，今年由全國公證員協會組織編輯的公證員崗前業務培訓和業務考核的基本教材《公證員入門》一書中寫明公證機構在賦予債權文書具有強制執行效力時的審查要點之一為“在債權文書中應明確約定，適用經公證強制執行的條款即不再適用訴訟或仲裁解決爭議等條款”（4） ，在《公證員入門》一書對此問題給予了明確，這起碼表明了在公證界的決策層對此問題在理論上已達成了共識,書中明確了在公證實務中也應按此辦理。
公證處賦予債權文書強制執行效力后，意味著債權人需放棄訴權，公證界對這在理論上予以認可，可在實務也要求按此操作，筆者有不同的意見。
訴權，就是指當事人請求法院行使審判權以保護其民事權益的權利。訴權是法律賦予當事人的基本權利，是當事人進行訴訟活動的依據。（5）
《中華人民共和國民事訴訟法》賦予了當事人訴權，只有在同等效力的法律有禁止規定的情況下，才能禁止當事人行使訴權。在我國法律中，明確排斥訴權的只有《中華人民共和國仲裁法》，《中華人民共和國仲裁法》第五條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。”而我國沒有任何法律規定具有強制執行效力的公證債權文書的債權人沒有訴權，那么就不能隨意禁止它，僅憑公證界對此在理論上的認可去禁止法律所賦予的權利，這顯然是錯誤的。
回過頭來再看一下“青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業部等借款擔保合同糾紛上訴案”中最高人民法院法院的判旨，“對于當事人而言，是依公證書申請強制執行還是再行訴訟，是債權人的權利，法律并不禁止當事人行使訴訟權利。”最高人民法院明確在法律不禁止當事人行使訴訟權利情況下，就不能禁止。董少謀先生建議在公證立法時對此明確，顯然他也認為只有通過立法來禁止當事人的訴權。既然公證界在理論上已達成了共識，那么就應該將此在公證立法時給予確認，遺憾的是在《中華人民共和國公證法》（送審稿）（6） 中對此沒有提及。
綜上，筆者認為具有強制執行效力的公證債權文書具有排斥訴權的效力，在法律沒有明確規定的情況下，目前只能夠停留在理論這個層面上，在公證實務中按此操作還為時過早，有待立法明確。
二、債權轉移，強制執行效力也隨之轉移
《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》(下簡稱《聯合通知》)第三條規定“債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行的承諾”。按此規定目前在公證處辦理的合同中都有債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行條款，債權人具有直接向人民法院申請強制執行的權利已成為合同權利之一，根據《中華人民共和國合同法》第七十條條規定“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓。”那么只要沒有《中華人民共和國合同法》第七十條規定的除外情形，債權轉移，強制執行效力也隨之轉移。
若強制執行效力不屬于合同的權利之一，債權轉移，強制執行效力也隨之轉移。《中華人民共和國合同法》第八十一條規定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該權利專屬于債權人自身的除外。”強制執行效力依屬于債權，屬于債權的從權利。我國臺灣法學家史尚寬先生認為“保證或便利債權之實現之從屬權利，原則上隨同轉移于受讓人”（7） ，強制執行效力顯然是便利債權實現的從屬權利。我國臺灣立法對此也有規定，《我國臺灣地區公證法》第十三條第二款規定，徑受強制執行的公證書“除當事人外，對于公證書作成后，就該法律行為，為當事人之繼受人，及為當事人或其繼受人占有所請求之標的物者，亦有效力”（8）。 但《中華人民共和國公證法》（送審稿）對此沒有提及。
從公證雜志上筆者了解到有的公證處給債權轉移后的新債權人簽發了執行證書，法院依執行證書進行了執行 ，可見公證界的同仁對此也有認同（9）。
三、債權人可否代位債務人依債務人和次債務之間的具有強制執行效力的債權文書向法院直接申請執行次債務人
對上述問題筆者認為在理論上可行。
債務人怠于行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己的名義，行使債務之權利，是之謂債權人之代位權。（10） 依照《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條之規定來看，代位權的成立要件有：1、債權人對債務人的債權合法；2、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；3、債務人的債權已到期；4、債務人的債權不是專屬于債權務人自身的債權。
債權人對債務人的債權是否合法，公證員完全有能力進行審查，因為對每一辦證的合法性審查是公證員出證的前提，合法的審查是每一個公證員必備的能力。具有強制執行效力的公證債權文書有排斥訴權效力這在公證界已有共識，若一旦立法給予明確的話，具有強制執行效力的公證債權文書的債權人在債權已到期后，怠于行使其到期債權，一旦在法定期限內未申請強制執行的，債權人不享有訴權，這樣債權人就無任何的救濟途徑，致使債權無法實現，這對其債權人造成損害更為嚴重。對債務人的債權是否屬于債權務人自身的債權，公證員也完全有能力進行審查。當債權人代位債務人依債務人和次債務之間的具有強制執行效力的債權文書向公證處申請簽發執行證書時，公證員經審查，只要符合法律規定的代位權的成立要件和其他相應法律規定時，應該簽發。
當然以上只是理論的探討，在實務還不能操作，因為《中華人民共和國合同法》及《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》只規定了代位權只能向法院請求行使，不能以訴訟以外的行為行使。我國臺灣法學家史尚寬先生認為“債權人代位權，與債權人撤銷權不同，不以裁判上之行使為必要，于裁判外亦得行使”（11）。 在《日本民法典》與我國臺灣地區的《民法典》中都有規定，行使代位權既可以通過訴訟上的行為也可以通過訴訟外的行為。（12） 王利明教授認為“僅就邏輯上言之，將仲裁機關漏掉顯然是不周延的，債權人也應該可以向仲裁機關請求行使代位權。這一法律缺漏實在令人遺憾！”（13） 我也為法律將公證機關缺漏而感到遺憾，更為遺憾的是《中華人民共和國公證法》（送審稿）對此也缺漏了！
四、公證機關在簽發執行證書時，如何審查債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義
《聯合通知》的第五條規定“公證機關簽發執行證書應當注意審查以下內容：（一）不履行或不完全履行的事實確實發生；（二）債權人履行合同義務的事實和證據，債務人依照債權文書已經部分履行的事實；（三）債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。”，對如何審查債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義這個問題有不同的意見。有一觀點認為在簽發執行證書時，公證機關必須再次確認債務人對債權文書規定的履行義務沒有疑義。否則公證機關不能簽發執行證書。（14） 另一觀點認為在審查債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義時，只需審查在原賦予強制執行效力的債權文書中是否有債務人愿意接受依法強制執行的真實意思表示。
筆者同意第二種觀點，第一種觀點無可操作性，不利對債權人利益的保護，理由如下：
其一，只有在債務人無履行能力或惡意避債的情況下，債權人才會申請執行證書，這時債務人根本不會配合公證機關辦理執行證書，若債務人對公證機關要求其對其履行的義務再次確認，一言不發或亂提疑義，甚至有的債務人避而不見、逃而遠之，按第一種觀點這時公證處只有拒發執行證書。那么辦理具有強制執行效力的債權文書又有何意義，公證強制執行效力的作用又從何說起，這反而給債務人拖延履行債務時間和惡意逃債提供了便利，這顯然違背立法者的本意。
其二，如果公證機關沒有再次確認債務人對債權文書規定的履行義務沒有疑義，只是審查在原賦予強制執行效力的債權文書中是否有債務人愿意接受依法強制執行的真實意思表示后，就簽發執行證書，不會損失債務人的利益。在進入人民法院的執行程序后，人民法院將重新對此進行獨立嚴格地司法審查，而在執行時債務人也可向人民法院提出異義，法律給予了債務人一定的救濟途徑。
有同仁對此提出了一個操作辦法，筆者覺得可以借鑒，他們認為債務人如果有疑義必須負舉證責任。公證機關可以就債權人向公證機關申請執行證書的情況發函給債務人，限期答復，否則，依法出具執行證書。（15）
注：
（1）、參見最高人民法院公布的“青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業部等借款擔保合同糾紛上訴案”，載于國法網。
（2）、參見董少謀：《具有強制執行效力的公證債權文書具有排斥另行訴訟的法定效果—評最高人民法院（2001）民二終字第172號民事判決書》，載于www.lawbook.com.cn。
（3）、參見董少謀：《公證立法建議之一：公證機關賦予強制執行的債權文書，債權人在法定期限內未申請強制執行的，債權人不享有訴權、不能另行起訴》，載于北大法律信息網。
（4）、江曉亮主編：《公證員入門》，法律出版社2003年7月第1版，251頁。
（5）、江偉主編：《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學出版社1999年2月第1版，26頁。
（6）、本文所提及的《中華人民共和國公證法》（送審稿）載于中國公證網。
（7）、史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2001年1月第1版，第720頁。
（8）、《我國臺灣地區公證法》（1999年4月21月修正），載于中國民商法律網。
（9）、參見雷杰峰：《一宗強制執行的公證書是這樣辦理的》，《公證通訊》2003年第3期，第10頁。
（10）、梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年6月第1版，第243頁。
（11）、史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2001年1月第1版，第469.頁、第470頁。
（12）、王利明主編：《合同法要義與案例析解》，中國人民大學出版社2001年4月第1版，第269頁。
（13）、王利明主編：《合同法要義與案例析解》，中國人民大學出版社2001年4月第1版，第269頁。
（14）、蔣惠嶺：《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》的理解與適用，載于中華人民共和國最高人民法院執行工作辦公室編：《強制執行指導與參考》2003年第1輯，法律出版社2003年6月第1版，第126頁。
（15）、馮興吾、楊仕田、劉金海：《強制執行公證業務的若干問題探討》，載于www.lawbook.com.cn。
海鹽縣公證處 高奔
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