[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已閱18469次
（五）司法實踐的操作
司法實踐中，商業秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得的利潤作為裁判的依據。在計算侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。
商業秘密權利人的損失包括已經遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權人的獲利是實際獲利，而不包括預期獲利。但考慮到商業秘密權利人與其實有或潛在的客戶的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風險無時不在。為了公平、完整、全面地維護各方當事人的利益，司法實踐中有些法院將侵權人的銷售額乘以平均利潤率的1/2為獲利額，這種做法值得借鑒。
五.商業秘密保護中存在的問題
（一） 網絡環境下的商業秘密存在的問題
在現代高度發達的電子信息環境下，保護商業秘密問題尤為突出。據1995年《計算機安全》雜志在世界范圍內調查的700家典型公司的統計結果表明，其中百分之六十九的公司提出上一財政年度遇到過網絡信息安全問題，可見侵犯網絡傳輸中的商業秘密給權利人造成的損失是非常巨大的。
常見的涉及網絡對商業秘密的侵犯的方式是通過電子郵件。由于電子郵件在商務貿易活動中的普遍運用，企業和其員工通過電子郵件有意或者無意侵害商業秘密的情況屢有發生。由于不少企業高層管理者保密觀念淡薄或者對電子郵件缺乏了解，還未建立制約制度，使企業由于使用電子郵件對商業秘密造成侵害的風險增加。電子商務的每一重要階段都會運用電子郵件，如在要約邀請、磋商階段，用電子郵件發布廣告等；在合同訂立階段，運用電子郵件簽訂合同；在付款階段，運用電子郵件轉發賬單、銀行帳號、信用卡號碼、各種收據等；在交貨階段，不但數字化商品可以直接通過電子郵件傳送，而且以其它方式傳送貨物，也可以通過電子郵件催促查詢，保證合同的適當履行。在這些交易階段，商業秘密都可能被員工利用計算機網絡輕易地泄漏出去，他們還可以利用加密等手段，以對抗企業的監督。也有員工出于過失在發送電子郵件時發生誤操作而將交易秘密信息錯傳給另外一家客戶等等。除了電子郵件，以FTP傳輸文件、BBS電子公告板方式、新聞組和遠程登錄（Telnet）等方式都可以泄露或竊取商業秘密，對權利人造成侵害。此外，還有一種純粹是入侵計算機網絡、破壞秘密信息等危害網絡安全方面的犯罪行為，這一類行為對商業秘密泄露的威脅更嚴重。
（二）反不正當競爭法中存在的問題
我國《反不正當競爭法》規定的賠償標準是“侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經營者調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”通常情況下，如果行為人在侵犯商業秘密期間因侵權所獲得的利潤難以計算的話，依上述規定將沒有辦法進行賠償。事實上行為人為逃避法律制裁，往往采取生產經營不做帳或做假帳、隱蔽生產場所、及時轉移相關資產等種種惡劣手段，使得查清其違法所得十分困難、甚至不可能。這種情況下，司法裁判往往只能從形式上要求行為人停止侵犯，所確定的賠償額也往往與行為人非法所得相去甚遠，有利可圖的行為人是不會停止再次侵犯的。采用此種賠償標準可能導致所獲賠償不足以禰補權利人的損失，這顯然有悖公平原則。在我國現行法律中，除了《消費者權益保護法》第49條規定了增加一倍賠償內容之外，其它法律中都沒有懲罰性賠償的規定。在法學界，關于違約責任是否應當規定懲罰性賠償還存有爭議。即使在侵權領域內，是否要規定懲罰性賠償也有很大分歧。這種“等價”賠償制度不利于對商業秘密的保護，因為侵權人的不法行為即使被查出，其承擔的責任仍不足以對其產生懲戒效果。如果法律只滿足于事后補償，就可能縱容某些企業通過侵犯他人商業秘密的方式獲得不當得利。
（三）商業秘密的構成要件及保護范圍的限制
根據TRIPs第39條對“未披露信息”的定義，其構成要件包括：“價值性”和“秘密性”和“受控性”。而《反不正當競爭法》所界定的商業秘密的構成要件為“秘密性”、“保密性”“價值性”、“實用性”、。這一要件在司法實踐中容易產生一種認識：即階段性（未最終完成的）技術成果不受保護。由此看出，我國法律對商業秘密的要求嚴于TRIPs和美國等國家相關法律的要求。
（三）對商業秘密保護的法律救濟存在不足
由于商業秘密是一種不公開的、未經登記的權利，具有秘密性，在侵權訴訟中要證明對方存在侵權行為非常困難。由于反不正當競爭法將侵犯商業秘密視為一種對法定財產權的侵犯，而根據民法侵權理論，侵權責任的構成要件必須包括：有損害事實發生、被告主觀上存在過錯、被告行為與損害存在因果關系。還應以證明商業秘密的存在為前提，舉證比較困難。國家工商局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》可以通過“接觸”加“相似”的原則推定侵權行為。但首先，這種推定并不意味著舉證責任倒置，因為還是要由權利人首先完成初步的舉證責任。其次，《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》作為部門規章，其效力層次不能成為分配舉證責任倒置的法律依據，而應以法律或司法解釋的形式進一步明確。
（四）政府對商業秘密的保護義務存在立法空白
各國在制定政府信息公開法律制度時，除將國家秘密列入不公開事項外，也都考慮到知識產權協議的規定而對商業秘密的公開進行豁免。例如美國的《信息自由法》規定，公開不適用于貿易秘密中從個人以及特權機構和保密機構獲得的具有秘密性質的商業或金融信息。判定私人提供的商業、金融信息是否具有秘密性質的標準是公開后是否削弱政府機關以后取得必要信息的能力，并且嚴重損害信息提供者的競爭地位。日本的《行政機關所擁有的信息公開法》規定，公開將有害于當事人權利、競爭地位及其它正當利益的資料可免除公開，當事人以不公開為條件而向行政機關提供的資料可免除公開。世貿組織知識產權協議第三十九條之三特別規定了對于向政府或政府的代理機構提交的醫用成農用化工產品相關數據的保護，而我國尚無此項具體制度也未對此問題予以規定，是立法空白
六、解決我國商業秘密法律保護中存在問題的建議
（一）補充對于網絡環境下商業秘密保護的建議
網絡中的商業秘密的有效保護主要通過兩種途徑實現：一是通過技術手段阻止侵權。一方面，通過設立識別碼和密碼認證，防火墻，配備干擾器，檔案加密等等技術措施；另一方面，權利人要在計算機管理制度上和網絡技術上做出安排，保證網絡使用的安全。二是通過網絡信息立法予以保護。目前許多國家都加強了對網絡信息的保護，如德國就制定了全世界第一部網絡單行法；世界知識產權組織1996年推出的兩個新公約《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和唱片條約》中也針對網絡傳輸規定了公眾傳播權。但Trips未涉及網絡傳輸給商業秘密保護帶來的新問題。
網絡傳輸還引發了商業秘密保護一個特有的問題，即如何規制被動獲取商業秘密的企業或個人的法律責任。之所以會出現企業或個人在網絡上被動獲得他人商業秘密這一特殊情形，可能是由于權利人的員工出于過失造成的誤操作。此時權利人只有及時和對方聯系，提供自己是權利人的證據，并要求對方采取合理的保密措施保護所知悉的商業秘密、不得使用或許可他人使用該商業秘密。如果被動獲得商業秘密的一方采取了相應的保密措施，則屬于為避免權利人利益受損失而進行管理，有權根據無因管理原則要求權利人償付由此而支付的必要費用；如果被動獲得商業秘密的一方沒有采取合理的保密措施保護所知悉的商業秘密，或者使用或許可他人使用該商業秘密，則屬于《反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項所規定的“違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”的情形，應當承擔法律責任。
如果被動獲得商業秘密的一方將該商業秘密轉讓給第三人，此時對于接受方來說，是否承擔責任以及如何承擔責任呢？筆者認為應具體情況具體分析。如果出讓人對權利人在該商業秘密上關于權屬的說明以及侵權責任的警告未作改動的話，因為在這種情況下，出讓人和受讓人都明知該商業秘密并非屬于出讓人，構成違反《反不正當競爭法》第十條第二款所規定的“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密”的情形，此時那么出讓人和受讓人應共同承擔法律責任。如果出讓人對權利人在該商業秘密上關于權屬的說明以及侵權責任的警告作了修改，使得受讓人有理由相信對方就是該商業秘密的權利人，并因為受讓該商業秘密而向出讓人支付了對價，那么其系善意有償的第三人。在這種情況下，該商業秘密的真正權利人和善意有償第三人所受到的損失都應當由過錯方當事人，即出讓人承擔。
（二）《反不正當競爭法》存在問題的建議——確立懲罰性賠償責任和選擇懲罰性賠償的權利
在這里筆者主要圍繞上述《反不正當競爭法》中存在的問題，就侵犯商業秘密行為所應承擔的賠償責任，提出如下建議：
1、確立懲罰性賠償責任。在權利人的損失或行為人的違法所得經評估機構評估也難以確定或計算并經司法機關依法認定的情況下，適用懲罰性賠償責任確定賠償額。懲罰性賠償的標難可以商業秘密的價值為基數，按一定的比例關系合理確定。
2、有條件地適用選擇懲罰性賠償的權利。所謂的條件是指在依第20 條所確定的賠償額明顯低于或可能低于合理的懲罰性賠償的情況。由于損失評估的蓋然性，依第20 條所確定的賠償可能不足以彌補權利人的實際損失。賦予權利人賠償方式選擇權，不僅有利于維護其合法權益，也可有機協調兩種賠償方式之間的沖突。
3、從我國《刑法》第219 條的規定看，侵犯商業秘密犯罪的最高刑期僅為七年有期徒刑，與危害越來越大，作案手段越來越惡劣的侵犯商業秘密的犯罪行為不相適應。因此建議將《刑法》第219條第一款修改為：有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成巨大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；造成特別嚴重后果的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。
因此，就商業秘密的損害賠償而言，應當將受害人的實際損失與侵權人在侵權期間因侵權行所獲得的利潤規定為選擇關系，由受害人選擇。建議引入懲罰性賠償的規定，同時對懲罰性賠償責任的范圍、適用條件和基準數額作嚴格限制，以體現雙方權益的均衡。
（三）擴大商業秘密的保護范圍
《反不正當競爭法》是在1993年作為中國入世的一個條件而發布實施的，因此，這一規定可能帶有某種防御性色彩。因為“具有實用性”的規定對技術開發者可能是不利的。
筆者認為，通過縮小保護范圍只是保護本國免遭外國企業侵權訴訟的權宜之計而非長久之計。因此，一方面，應考慮取消“具有實用性”的要件，將商業秘密的保護范圍與國際保護一致起來；另一方面，目前我國也正在提倡技術創新，保護商業秘密不僅是企業也是國家的一項戰略措施。我國技術開發者對自己的階段性技術開發成果，如果某些技術具有戰略意義，例如，該技術可能作為強制性的國家標準或者可能構建一條高效產業鏈，那么，無論其開發完成與否，對于正在進行該技術開發這一事實本身，就要作為一種經營信息采取嚴密而完善的保密措施，否則，有可能導致國家或企業的知識產權戰略目標無法實現。
因此，應修改商業秘密構成要件，與TRIPs保持一致。
（四）彌補現有法律中政府保密義務的立法空白
TRIPs規定，在為取得進入市場的許可證而把相關未披露的實驗數據或其它數據提供給該政府主管部門時，該國政府主管部門應保護該數據，以防不正當的商業使用。我國作為世界貿易組織成員，世界貿易組織其它成員的企業或個人，均有權要求中國履行所承諾的國際義務，為政府主管部門提供的商業秘密提供法律保護。我國現行法律或行政法規對此沒有規定；僅在《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》這一行政規章中規定：“國家機關及公務人員在履行公務時，不得披露或者允許他人使用權利人的商業秘密�！边@在保護力度上是不夠的。這一規定應在今后的商業秘密立法中予以體現，以實現與TRIPs的規定相一致的目標。
[結論]：隨著國際貿易和互聯網的發展以及國際保護制度的形成，我國在進行商業秘密立法時，應借鑒國外立法經驗，結合我國國情，構建以反不正當競爭法或專門商業秘密保護法為中心，以《刑法》、《合同法》中的相關規定相配套的商業秘密保護法律模式，推動社會主義市場競爭秩序建立和促進經濟繁榮。
[參考文獻]：
徐雙喜：《論商業秘密權》第31頁，中國法制出版社，2006年5月版
張今：《知識產權新視野》，中國政法大學出版社2000年版，第66頁
唐昭紅：《商業秘密研究》，載于《民商法論叢》，第六卷，第720頁。
鄭成思：《知識產權論》，法律出版社1998年版，第609頁
總共4頁 [1] [2] 3 [4]
上一頁 下一頁
