[ 孫斌 ]——(2012-12-31) / 已閱10233次
雖然筆者在２年前在中人網《勞務派遣相關法律問題》講座中對勞務派遣“三性”工作崗位作出規定的時間進行了準確的預測，但在昨日通過的《關于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》（后簡稱修正案）中對“勞務派遣”規定，雖與《勞動合同法修正案（草案）》（后簡稱草案）相比有一定的變化，但通過社會公開征求意見，在廣泛聽取意見后修正案不但沒有突破反而不如草案是比較意外的。該修正案對今后勞務派遣違法行為能否在一定程度上進行糾正也是比較擔憂的，即使有“三性”工作崗位的認定，如果沒有對前、后期勞務派遣的違法行為做出懲治規定，勞務派遣泛濫的狀況將繼續存在，可惜的是在立法上又浪費了幾年時間。下面筆者將對《勞動合同法》修正案內容一一點評：
一、將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：
（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；
（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；
（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；
（四）法律、行政法規規定的其他條件。
經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。
蘭泉：與草案相比雖然注冊資本增加了一百萬，但這一百萬無法阻止勞務派遣公司的減少。由于注冊資本在勞務派遣公司注冊時普遍存在虛假注資的狀況，增資依然可能是虛假的增資。現在誰也不會去想：在公司清算時自己將要承擔什么責任？ 再者出了問題或者糾紛根據雙方簽訂的勞務派遣協議勞務派遣公司也不會承擔多大的責任，而用工單位卻要一起承擔連帶賠償責任。
現階段勞務派遣公司過多的原因在于相關人保部門參與過多，設立行政許可只能讓一些人保部門人員沒有參與或者參與較少的公司，因不能通過行政許可而無法從事勞務派遣業務，進而幫助這些公司借修正案消除自己的競爭對手。
筆者認為在本修正案實施后未取得行政許可的勞務派遣公司將會依法申請行政復議、提起行政訴訟。
二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”
“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”
蘭泉：與草案相比在本條第一款中增加了：“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。”不可否認的是到目前為止不少的國有企業還是根據員工身份不同（即還保留計劃經濟體制下的正式工和合同工）采取不同的工資福利分配方案。
本條增加的“勞動報酬”范圍應當予以明確，應由人保部門對此做出規定，扼制到國有企業工作的勞務派遣員工因身份上的不同帶來的收入上的差異。
三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”
“前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”
“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”
蘭泉：與草案相比本條規定進行了較大的修改及增加，認定了勞務派遣用工是補充形式。但“三性”工作崗位中對“輔助性”工作崗位的認定比較模糊，而“替代性”工作崗位對勞動者停職的原因沒有進行全面列舉，替代時間也沒有加以限制，這將容易在實踐中發生糾紛，有必要由人保部對此作進一步解釋。
“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”這一規定將促成利益團體不斷向人保部施壓、做工作，爭取自己的利益最大化。筆者在草案建議稿中也對此提出了自己的意見。即就企業用工而言，勞務派遣用工數量在員工100人公司中不超過10%，1000人公司不超過5%，1000人以上公司比例更低。
人保部這一規定的出臺將阻力巨大，是否在2013年7月1日出臺將是一個嚴峻的考驗。
四、將第九十二條修改為：“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。
“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”
蘭泉：與草案相比本條第二款全面減輕、化解了勞務派遣公司、用工單位（后簡稱兩單位）違反勞務派遣規定的責任。
《勞動合同法修正案（草案）》第九十二條第二款規定：“勞務派遣單位、用工單位違反本法規定的，由勞動行政部門責令改正；情節嚴重的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，撤銷其經營勞務派遣業務的行政許可；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”
兩者對比修正案對兩單位違反勞務派遣規定的行為，即使情節嚴重，只要及時糾正就不會受到處罰。這將助成兩單位只要沒有有效的舉報，任何違反勞務派遣的行為都可以繼續實施。兩單位違反“三性”工作崗位的行為要扼制，只能等到勞務派遣員工與兩單位發生爭議后勞務派遣員工是否進行有效的舉報來決定。
這一規定將全面助長兩單位違反勞務派遣規定，以便獲得更大利益。即使有舉報將及時予以糾正，糾正后再違反周而復始，該規定將成為兩單位逃避相關責任的法寶。最終又促成立法機關對《勞動合同法》第九十二條第二款進行第二次的修正。
五、本決定自2013年7月1日起施行。
本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。
蘭泉：修訂案筆者原認為應在2013年1月1日開始實施，修正案規定在2013年7月1日實施，將給有關單位足夠的時間調整違反勞務派遣的行為。
但本條第二款規定又將筆者的想法進行了否定。修訂案認可的調整范圍僅限于未按同工同酬原則實行的勞動報酬。這一點與《勞動合同法修正案（草案）》規定的調整范圍有巨大的差異。
如果違反“三性”工作崗位的規定，僅依靠人保部對用工總量的限制進行扼制的話將是不現實的，特別是限制范圍內的違反“三性”工作崗位的行為，如何按修正案第四條（第九十二條第二款）進行有效的處罰將成為一個人為的難題。
特別是本條第二款規定：“本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿”在現實中進行實施也是一個十分難堪的問題（本款規定的“依法訂立”也存在適用上的障礙，根據《勞動合同法》第二十六條第二款規定：“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。”），如果勞務派遣員工與勞務派遣公司簽訂的勞動合同中存在違反勞務派遣的規定，在沒有申請勞動仲裁（提起訴訟）主張勞動合同無效或者部分無效的情況下，是否也要繼續履行到期限屆滿？同樣勞務派遣公司與用工單位簽訂的勞務派遣協議中也存在違反勞務派遣的規定，在沒有提起訴訟主張勞務派遣協議無效或者部分無效的情況下，是否也要繼續履行到期限屆滿？
對前期違反“三性”工作崗位的行為，如果不能在修正案實施前作出具體的應對方案（規定），將可能在修正案實施后出現大量的集團性勞務派遣爭議案件，其爭議的核心就是違反“三性”工作崗位規定如何賠償的問題（如勞動報酬、繳納社會保險基數、工齡計算等），這一點在修正案第四條（第九十二條第二款）中有明確的規定。
附：中人網《勞務派遣相關法律問題》講座網址：
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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