[ 韓哲 ]——(2013-1-7) / 已閱10642次
《刑事訴訟法修正案》已于2012年3月14日由十一屆全國人大五次會議審議通過，該修正案對審查和排除非法證據的程序、證明責任及訊問人員出庭等問題均進行了具體的規定。根據該《修正案》，非法證據不能作為人民法院定案的依據，也不能作為人民檢察批準逮捕、提起公訴的根據。但是，非法證據作為一種事實，本身也需要證明，并且應當在相應的刑事程序中予以證明。目前，司法人員對該規定的理解難免發生分歧，在司法實踐中也會遇上不少的難題，因此，有必要從理論上對此予以解讀。本文擬對非法證據證明問題進行探討，涉及非法證據證明對象的性質、究竟是嚴格證明還是自由證明、證明責任、證明標準以及證明的程序等問題予以探討，以期對證據法理論和司法實踐都有所裨益。本文主要針對非法言詞證據的證明問題展開討論。
一、非法言詞證據作為證明對象的性質
證明對象的確定在刑事訴訟中具有重要的作用和意義：“第一，明確了當事人搜集證據的范圍；第二，限定了舉證的范圍；第三，限定了裁判者認識的‘視域’；第四，直接約束了裁判者有權做出裁判的對象。” 具體而言，刑事訴訟的證明對象主要包括“公訴事實為基礎的，通過訴因而具體化的犯罪事實——符合犯罪構成客觀要件的主要事實、作為違法性和有責性基礎的心理事實以及可以作為刑罰加重、減輕或者免除事由的具體事實，以及涉及被告人訴訟利益的程序性事實” ，同時，還包括與證據能力和證明力密切相關的證據法事實。因此，從刑事證明對象的范圍來看，主要分為三類：一類是包括與被告人定罪、 量刑密切相關的實體法事實；另一類是與被告人訴訟權利密切相關的程序法事實，最后一類是與證據本身相關的證據法事實三大部分。
非法證據中的“非法”意味著三種不同的法律后果：其一，絕對排除。即采用刑訊逼供、暴力、威脅方法取得的非法言詞證據依法必須排除，即使它是真實的、可靠的，也不能作為定案根據，沒有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物證、書證的取得違反法定程序、影響公正審判的，可以被排除。其三，可補正的救濟。即一些技術性的違法，可以責令偵查人員去補正被采用。因此，非法證據在是否排除的意義上稱之為“非法”，而在訴訟證明的意義上應該對 “證據合法性”的證明，因此，非法證據證明對象應當是“證據合法性”。
證據合法性作為證明對象在性質上究竟屬于何種事實，即究竟屬于實體法事實、程序法事實還是證據法事實？筆者認為，根據證明對象的證明目的，證據的合法性屬于證據法事實，即證據合法可以被采納，證據非法則被排除，因此，它是與證據是否被采納、被采信進而是否作為定案的根據密切相關的問題，證據的合法與非法雖然在最終的意義上影響著被告人的實體權利，但從證明的直接的目的來看，解決的只是證據能力或資格問題。具體而言，根據《刑事訴訟法修正案》，非法言詞證據的證明目的是合法還是非法，合法與非法的結果決定著被證明的言詞證據是否作為定案的根據或者批準逮捕、提起公訴的根據，因此，“合法還是非法”引起的結果是證據法意義上的結果。
關于證據法事實是否作為證明對象，我國理論界存在爭議。通說認為證據法事實不屬于證明對象的范圍。 否定的理由有三：第一，證明對象和證明手段之間是目的和手段的關系，不能將目的和手段混同；第二，證據需要查證屬實，但并非所有需要查明的事實都能成為證明對象，查證屬實只是證據作為證明手段的資格條件，而不是其作為證明對象的充分條件；第三，將證據事實排除在證明對象以外，有助于證據法學理論解釋證據與證明對象各自的特殊規則。但是，近年來，國內更多學者持相反意見，他們認為證據法事實應當成為證明對象。 筆者認為，刑事訴訟證明作為一種法律活動，特定的事實問題是否屬于證明對象的范圍，不在于理論上的紛爭，而取決于法律的具體規定。根據《刑事訴訟法修正案》，證據法事實作為證明對象，已經成為不爭的事實。
二、采用嚴格證明還是自由證明
言詞證據合法性作為證明對象，應當采用嚴格證明還是自由證明？刑事訴訟中證明的要求大致可以分為“嚴格證明”和“自由證明”。所謂嚴格證明，是指用具有證據能力并經過正式證據調查程序的證據作出的證明；所謂自由證明，是指不考慮證據是否具有說明能力或者沒有經過正式的證據調查程序作出的證明。由此可知，與自由證明相比，嚴格證明有兩個顯著的特點：一是證據手段必須合法，證據必須具有證據能力；二是證明過程必須經過正式的法庭調查程序。相反，則為自由證明。在刑事訴訟活動中，我們必須兼顧考慮證明質量和訴訟成本的雙重要求，必須兼顧公正與效益的雙重法律價值，因此，不能對任何證明對象都要求進行嚴格證明，否則，刑事訴訟的成本就會大大增加，訴訟的效率、效益價值難以保障。
相比而言，嚴格證明的證據資料限制更多，這種限制顯然對被告人更為有利，而且在正式的庭審調查中，被告人的訴訟權利更有保障。因此，不管是從實體利益的角度出發，還是從程序權利的實現角度考慮，嚴格證明對被告人都是有利的。對于需要嚴格證明的事實，其范圍的確定必須遵循以下原則 ：其一，不妨礙實體的查明，即在決定被告人負刑事責任前提是否存在以及責任界限的重要場合，均應采用嚴格證明；其二，不違背程序公正，即當被告人的實體權益面臨遭受不利的危險時，出于程序公正的基本要求，應通過正式的法庭調查程序賦予被告人為自身利益進行辯駁的機會和權利。因此，在對被告人不利的事實進行證明的場合，以嚴格證明為宜。其三，效率原則，即對不影響查明重要的實體法事實和不妨礙被告人重要訴訟權利實現的領域，實行自由證明，有利于效率價值的實現。
一般而言，非法言詞證據作為證據法事實，關涉到言詞證據本身的證據能力，即證據能夠被采用的資格問題，其與被告人的實體法權益密不可分，一旦被認定會使被告人在實體上遭受嚴重的不利影響，面臨被追究、定罪的現實危險。考慮刑事訴訟中程序正義的要求，應該賦予被告人以辯駁和提供有利事實的機會，因此，應當采用嚴格證明的證明形式。另外，對于證據法事實，在庭審過程中還難以判斷哪些證據法事實是有利于被告人的，哪些是不利于被告人的，對于同一證據法事實基于不同的證明目的，就會產生不同的證明效果，而這種效果也很難說是否有利于被告人。因此，我們不能將證據法事實強行劃分為有利于被告，或者不利于被告，從而采用不同的證明方式。因此，對非法言詞證據采取嚴格證明的方式基本上是妥當的。
但是，問題在于嚴格證明與自由證明畢竟只是一種理論上的劃分，并無明確的立法依據。大體而言，有關犯罪構成要件的事實必須予以嚴格證明，而那些“對裁判上只具有訴訟上重要性的事實”，自由證明就足夠了。 然而，司法實踐中不得不考慮，是否所有的言詞證據的合法性是否均需要嚴格證明，證明力較小或者很小的言詞證據的合法性是否必須采用嚴格證明 ？筆者認為，言詞證據要按照證明力大小不同的層次由法官自由裁量，如果一律采用嚴格證明，勢必嚴重影響刑事訴訟程序的正常進行。具體來說，被告人的供述必須采用嚴格證明，被害人的陳述也必須采用嚴格證明，對于犯罪嫌疑人定罪量刑具有重要影響的證人證言需要嚴格證明，而對被告人定罪、量刑不大或者對于有利于被告人的證人證言，則無需采用嚴格證明。至于證人證言對于被告人實體權利影響的大小和程度，只能留給法官進行自由裁量。
三、非法言詞證據的證明責任及證明標準
非法與合法只是一個事物的兩個方面，因此，非法言詞證據具有兩面性：一方面，言詞證據的“非法”是相對于提出非法性一方而言的，一般而言，口供的非法性是由被告人或嫌疑人其提出的主張；另一方面，言詞證據的“合法”是相對于舉證方而言的，其必須證明言詞證據的“合法”。為了能夠厘清非法言詞證據的證明責任，我們必須對證明責任的含義予以澄清。
所謂證明責任，是指證明主體為了使自己的訴訟主張得到法官裁判的確認，所承擔的提供和運用證據支持自己主張以避免對于己方不利訴訟后果的責任。具體而言，證明責任有如下特點：（1）證明責任總是和一定的訴訟主張相聯系；（2）證明責任使提供證據責任和說服責任的統一；（3）證明責任總是和一定的不利訴訟后果相聯系。 我國傳統的證據法理論，一般將證明責任理解為舉證責任，即羅馬法時代的“原告應負舉證義務”和“舉證義務存在主張之人，不存于否定之人”，實質上就是我們現代人理解的所謂“誰主張，誰舉證”。但這種理解不能解決舉證完成以后，當法官仍感真偽不明是如何進行合法裁判的問題。
現代西方法治國家證據法理論通常將證明責任區分為主觀證明責任與客觀證明責任。主觀證明責任，指的是當事人為了避免敗訴，通過自己的證明活動對爭議 事實進行證明的活動，即我們通常理解的當事人提出證據和說明證據的義務。客觀證明責任，是指如果訴訟中法院對法律規定的要件事實最后（言詞辯論終結時）仍真偽不明時 ，將其不利益（敗訴）歸于一方當事人承擔的法律后果。 客觀證明責任功能在于，當訴訟結束事實仍處于真偽不明狀態時，為法官提供將不利益的訴訟后果判決給某一方當事人承擔的法律依據，客觀證明責任的核心問題是證明責任的分配問題。
1．主觀證明責任
新《刑事訴訟法》第五十六條規定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除”。根據該規定，被告人及其辯護人提出口供非法的主張，如果有證據的需要提供證據，沒有證據的只需證據的線索即可。另外，提出言詞證據非法的一方似乎只需提出主張，而無需舉證甚至無需提供證據線索，然后由舉證方舉證并證明取證的合法性。
筆者認為，上述理解僅僅是字面上的理解，缺乏相應的理論支持。該規定表面看犯罪嫌疑人具有主觀的證明責任，而實際上，根據我國審前羈押的實際狀況，被告人及其辯護人很難舉出刑訊逼供或者口供非法取得的證據，因此，法律上不能讓其承擔刑訊逼供或者口供違法取得的舉證責任。但是，被告人及其辯護人雖然沒有舉證責任，但是其應當具有提供證據線索的義務并具有針對法官的說服義務，讓法官產生口供非法取得或者刑訊逼供的懷疑，因此，上述規定可以理解為主觀的證明責任，即對被告人或者辯護人對口供非法性的主張具有提出義務和說服義務。該規定表面看來只是提供言詞證據非法取得的主張，沒有舉證責任，但是從實踐操作層面來看，提出言詞證據非法取得的一方，恰恰負有主觀證明責任，即提供初步證據的責任和說服法官對言詞證據合法性懷疑的責任，這種理解是符合我國刑事司法實踐實際情況的。從證明標準上看，提出言詞證據“非法”的一方，通過自己的舉證、提供線索和說服行為，使法官對言詞證據產生“非法”的懷疑即可。
2．客觀證明責任
客觀證明責任的核心是證明責任的分配問題。證明責任的分配，是指證明被告人有罪、無罪或者其他與犯罪有關的特定事項的責任如何在控辯雙方進行配置的問題。關于刑事證明責任的分配，英美法系國家和大陸法系國家都采取了相同的分配原則——無罪推定原則，即證明被告人有罪的責任始終由控訴方承擔，刑事被告人不承擔證明自己有罪或者無罪的義務。“無罪推定是刑事證明責任分配的主要標準，但不是證明責任分配的惟一標準，世界各國刑事法律中關于被告人承擔證明責任的例外規定，說明我們在刑事訴訟中分配證明責任時除無罪推定這一基本準則以外，還考慮其他分配要素。” 其中，學者們普遍認為政策、公平（包括證據距離）、蓋然性（包括經驗規則）是必須予以考慮的因素。
新《刑事訴訟法》第四十九條規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。”第五十六條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”第五十七條規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況……”。根據上述規定，當法官對言詞證據的非法性產生懷疑時，公訴方對被告人口供的“合法性”負有提出證據義務和說服的義務，對未到庭的證人的證言、被害人書面陳述的舉證方對其“合法性”具有提出證據證明和說服的責任。根據現代證明責任原理，舉證方不僅負有主觀上的證明責任，而且還具有客觀上的證明責任。當他們的主觀上的證明責任沒有令法官達到內心確信或者排除合理懷疑的程度，則必須承擔不利的法律后果，即上述言詞證據非法必須予以排除，不得作為定案的根據。從證明標準上看，舉證方應當確實、充分并達到排除合理懷疑或者內心確信的程度，否則，要承擔非法證據排除的不利法律后果。
四、非法言詞證據排除的程序
非法言詞證據的證明和審查必須在一定的程序中完成，程序對于非法言詞證據排除的實現具有決定性的意義。大致來看，非法言詞證據排除的程序主要包括非法言詞證據的提起程序、非法言詞證據的審查程序、非法言詞證據的舉證、質證、庭外調查程序以及非法言詞證據的裁判、救濟程序。鑒于新《刑事訴訟法》沒有對非法言詞證據的排除程序作出明確規定，本部分內容主要根據《非法證據排除規定》進行解讀。
1．提起程序
根據《非法證據排除規定》的相關內容，非法言詞證據的提出主要集中在法庭審理階段，即起訴書副本送達后至開庭審判前的階段，或者法庭庭審過程開始以后至法庭辯論結束前。當然，在其他訴訟階段，《非法證據排除規定》雖然沒有明確規定可以提出言詞證據非法，但根據訴訟的基本原理，也應當認為被告人與辯護人可以在其他訴訟階段提出言詞證據的非法性。
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